Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 по делу n А68-8884/09-8885/09 . Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса  Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом  такой акт  является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями  и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации запрещает односторонний отказ от исполнения обязательства, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Из материалов дела следует, что по двусторонним актам  приема-сдачи выполненных работ от 10.12.2007 и от 31.12.2007 (т.2, л.д.61-69) и  одностороннему акту сдачи работ от 10.01.2008 (т.1, л.д.17), составленному подрядчиком в отсутствие мотивированных возражений заказчика, ИП Богданов С.В. сдал, а ООО «Анаконда» приняло работы по договору строительного подряда на общую сумму  1 350 722 руб. Факт выполнения работ на указанную сумму  подтверждается и составленным сторонами актом сверки  взаимных расчетов на 18.05.2008 по договору строительного подряда от 21.10.2007 (т.1, л.д.22).

Между тем ответчик оплатил выполненные по договору от 21.10.2007 работы лишь на сумму  1 289 133 руб., что подтверждается  платежным поручением №112 от 24.10.2008  (т.1, л.д.39),  распиской  (т.1, л.д.38), расходными кассовыми ордерами (т.1, л.д.47).

Таким образом, задолженность ООО «Анаконда» перед ИП Богдановым С.В. по договору подряда от 21.10.2007 составила 61 589 руб. (1 350 722 руб. - 1 289 133 руб.).

Довод истца о том, что расходными кассовыми ордерами №154 от 29.12.2007, №150 от 28.12.2007, №155 от 30.12.2007 на общую  сумму 222 000 руб. (т.1, л.д.40-42) было оформлено получение истцом ранее по расписке от 28.12.2007 денежных средств в размере 222 000 руб., не нашел своего подтверждения. Какого-либо указания на то, что полученные по названным кассовым ордерам денежные средства поступили к истцу ранее в соответствии с распиской от 28.12.2007, в названных документах не имеется.

Кроме того, один из данных кассовых ордеров оформлен в тот же самый день, что и составлена расписка.

Проведенная судом апелляционной инстанции проверка сделанного ИП Богдановым С.В. заявления о фальсификации расходных кассовых ордеров №154 от 29.12.2007, №150 от 28.12.2007, №155 от 30.12.2007 на общую  сумму 222 000 руб. показала, что подпись получателя денежных средств принадлежит самому истцу. Данное обстоятельство подтверждено заключением эксперта  (т.5, л.д.16-19).

Заявленное истцом в суде апелляционной инстанции  ходатайство о допросе свидетеля, который может подтвердить факт отсутствия ИП Богданова С.В. в день составления спорных кассовых ордеров в г.Алексине, отклонено, поскольку, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, письменное доказательство не может быть опровергнуто свидетельскими показаниями.

  Применительно к статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации ИП Богданов С.В., как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет соответствующий риск ее последствий.

Установив в ходе  рассмотрения дела факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате стоимости выполненных работ по договору от 21.10.2007, суд первой инстанции обоснованно применил к ООО «Анаконда» предусмотренную законодательством ответственность в виде процентов за пользование чужими денежными средствами.

Статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что за пользование  чужими денежными средствами вследствие их неправомерного  удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки  в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств, размер которых определяется  учетной ставкой банковского процента  на день исполнения денежного обязательства или его  соответствующей части. При этом при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

В пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

  Следовательно, неправомерно удерживая денежные средства истца (просрочка оплаты работ), ООО «Анаконда» должно нести ответственность за пользование ими в виде уплаты процентов на них по ставке рефинансирования Банка России. Общая сумма указанных процентов, начисленных на  неосновательно удерживаемые денежные средства истца, определенная судом первой инстанции исходя из действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ на момент подачи иска (10,75%) за период с  18.05.2008 по 24.02.2010 составила 11 715  руб. 17 коп.

Расчет процентов проверен судебной коллегией. Каких-либо неточностей и арифметических ошибок в нем не установлено. Контррасчет процентов ответчиком не представлен.

При таких обстоятельствах вывод суда о необходимости взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за заявленный период является правильным.

Заявленные истцом в апелляционной жалобе требования о взыскании процентов на день подачи жалобы не подлежат рассмотрению, а производство по таким требованиям следует прекратить (пункт 2 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В силу  пункта 3 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть  заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.      

Что касается довода истца о неправомерном отказе суда во взыскании задолженности и процентов по договору строительного подряда от 18.05.2008, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2.2 указанного договора  окончательный расчет  за выполненные работы должен производиться заказчиком в течение 14 дней после подписания акта приема-сдачи объекта.

Порядок сдачи-приемки работ урегулирован сторонами в разделе 7 договора от 18.05.2008. Так, согласно пункту 7.3 приемка  законченного строительством объекта  осуществляется комиссией, создаваемой подрядчиком, в составе представителя заказчика, автора проекта или  представителя проектной организации, представителя органа местной  власти и его специализированных служб, подрядчика, архитектурно-строительного  контроля (надзора) и представителей других служб. Акт приемки утверждается  органом местной власти.  При этом  после подписания и утверждения  акта ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта подрядчик передает заказчику  два экземпляра исполнительной документации с письменным подтверждением  соответствия переданной документации фактически выполненным  работам.

Как правильно указал суд первой инстанции, доказательств, подтверждающих сдачу истцом работ в порядке, предусмотренном договором от 18.05.2008, не представлено.

Имеющееся в материалах дела уведомление о готовности сдачи работ и просьба приступить к их приемке 23.06.2009 (т.2, л.д.16) не могут быть признаны таким доказательством.

Так, как следует из представленного истцом суду апелляционной инстанции постановления  об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.07.2009, при сдаче ИП Богдановым С.В. 23.06.2009 работ по договору от 18.05.2008, на которой присутствовали представители подрядчика и  местной администрации, между сторонами произошел инцидент (т.4, л.д.11-12). В результате этого работы не были сданы истцом.

Последующих попыток сдать выполненные работы в соответствии с условиями договора истцом не предпринималось.

При этом в материалах дела имеются множественные претензии ответчика, как заказчика работ, относительно их качества (т.2, л.д.43-46, т.4, л.д.42-48).

По смыслу статей 711, 746 Гражданского кодекса  Российской Федерации оплате подлежат  работы, выполненные с надлежащим качеством.

 Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

 При рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом было заявлено о проведении экспертизы качества выполненных работ по договору от 18.05.2008 (т.2, л.д.85). Указанное ходатайство было удовлетворено судом и по делу назначена строительно-техническая экспертиза (т.3, л.д.66-68).

В ходе проведения экспертизы экспертной организацией было заявлено об увеличении стоимости услуг эксперта, в связи с чем определением суда от 28.06.2010 истцу предлагалось  перечислить на депозитный счет суда недостающие денежные средства в оплату услуг эксперта (т.3, л.д. 89-90).

Указанное определение не было выполнено истцом, в связи с чем ходатайство о проведении экспертизы качества выполненных работ было отклонено судом протокольным определением от 11.08.2010 (т.3, л.д.171-172).

Такой отказ не противоречит пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», где разъяснено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1  статьи  108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск  наступления последствий  совершения или несовершения  ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах  ходатайство  о проведении экспертизы  правомерно отклонено судом.

Судом первой инстанции также верно отмечено, что в представленных истцом односторонних актах сдачи работ по договору от 18.05.2008 поименованы отдельные виды строительных работ, а не  указано на сдачу всего объекта в целом. 

Таким образом, при недоказанности истцом факта сдачи работ по договору от 18.05.2008 в соответствии с его условиями, а также наличия претензий ответчика по качеству выполненных работ и  недоказанности истцом факта соответствия такого качества установленным нормам и правилам, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначального иска о взыскании задолженности по договору от 18.05.2008.

Судебная коллегия считает правильным решение первой инстанции и  в части удовлетворения встречного иска ООО «Анаконда» о взыскании с ИП Богданова С.В. неустойки за просрочку сдачи работ по дополнительному соглашению от 30.10.2009.

Как следует из пункта 1.1 указанного дополнительного соглашения, подтверждением конечного результата  выполненных работ, за исключением электротехнических работ, является  утвержденный в соответствии с требованиями законодательства  акт ввода в эксплуатацию  завершенного строительством объекта – Универсальный розничный рынок, торговый павильон в г.Алексине по ул.Мира.

Приемка выполненных работ осуществляется после выполнения сторонами всех  обязательств по соглашению в соответствии с порядком, действовавшим на дату его подписания (пункт 5.2).   Приемка  законченного строительством объекта  осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком в составе своего представителя,  представителя проектной организации, подрядчика, органов Госнадзора, архитектурно-строительного  контроля (надзора) (пункт 5.3).

Доказательств, подтверждающих сдачу истцом работ в порядке, предусмотренном указанными условиями дополнительного соглашения, не представлено.

В судебном заседании апелляционной  инстанции представители сторон подтвердили, что до настоящего времени объект не принят в эксплуатацию.

В силу пункта 7.2 дополнительного соглашения от 30.10.2009 за окончание строительства  объекта после установленного срока по вине подрядчика он должен уплатить заказчику  штраф (пеню) в размере 0,5% от договорной цены объекта за каждые 5 дней просрочки.

Представленное суду апелляционной инстанции уведомление о направлении истцом в адрес ответчика актов сдачи работ по дополнительному соглашению от 30.10.2009 не было получено ООО «Анаконда» (т.4, л.д.13-19, 115-118). При этом дополнительное соглашение от 30.10.2009 было составлено и исполнялось сторонами в период рассмотрения дела в суде первой инстанции. Истец знал о предъявленном к нему встречном иске и имел возможность представить суду свои возражения относительно предпринятых попыток сдачи работ.

            Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не может признать факт сдачи работ по дополнительному соглашению от 30.10.2009 надлежащим, а с учетом несоблюдения предусмотренной пунктами 5.2-5.3 процедуры сдачи объекта, удовлетворение встречных  исковых требований о взыскании неустойки является правильным.

           Довод истца о том, что  в рамках дополнительного соглашения от 30.10.2009 им были выполнены работы на сумму 608 002 руб., подлежит отклонению, поскольку из условий названного