Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2010 по делу n А68-2130/09. Отменить решение полностью и принять новый с/а

строительного подряда может признаваться нарушение срока его исполнения, несоответствие работ установленным нормам и правилам.

Согласно пункту 5.1 контракта календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным графиком производства подрядных работ (приложение №1 к контракту). Начало выполнения работ – 01.09.2008, окончание – 30.06.2009.

Судом первой инстанции установлено, что по состоянию на момент предъявления иска (01.04.2009) подрядчиком был не передан заказчику объем работ на сумму 19469726 руб. Работы выполнялись с нарушением графика работ в части порядка (очередности выполнения работ).

Доказательства, подтверждающие выполнение ООО «Автострада» всех предусмотренных договором и сметой работ в полном объеме к 30.06.2009, в материалах дела отсутствуют.

Поскольку заказчик подтвердил факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ и факт выполнения работ с нарушением порядка (очередности) выполнения работ, установленного контрактом: пункты 5.1, 5.2 договора, судом обоснованно было признано подлежащим удовлетворению требование истца о расторжении государственного контракта №354-08 от 29.08.2008.

Ссылки заявителя жалобы на ненадлежащее исполнение ГУ ТО «Тулаупрадор» пунктов 7.1 и 7.2 контракта не могут быть приняты во внимание.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

При разрешении спора ответчиком арбитражному суду не были представлены доказательства, свидетельствующие о том, что подрядчик воспользовался предоставленным ему названной правовой нормой правом.

В данном случае письма от 21.10.2008 №346, от 03.03.2009 №51/2, от 18.03.2009 № 75 такими доказательствами не являются, поскольку из их  буквального содержания не следует, что ответчик уведомлял истца о приостановлении в порядке статьи 719 ГК РФ выполнения работ.

Указание заявителя жалобы на то, что суд первой инстанции не дал  оценки письму ГУ ТО «Тулаупрадор» от 27.02.2009 №344, не заслуживает внимания, поскольку заказчик обладает правом отказа от исполнения договора подряда в любое время в силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка заявителя жалобы на то, что 05.02.2009 истцом было выдано продленное разрешение на строительство объекта со сроком действия до 01.09.2009, не может быть принята во внимание, поскольку указанный документ не является надлежащим изменением договора в части сроков этапов работ и их окончания.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акты выполненных работ от 26.02.2009, от 28.11.2008, от 10.12.2008, от 15.12.2008, от 26.01.2009 на сумму 18130414 руб. подписаны сторонами без замечаний.

Акт выполненных работ за август 2009 от 10.08.2009 на сумму 19469726 руб. со стороны ответчика не подписан.

Материалы дела свидетельствуют, что сам факт выполнения работ, указанных в акте приемке выполненных работ от 10.08.2009, истцом в процессе рассмотрения спора по существу не оспаривался, в обоснование своих возражений относительно оплаты выполненных ООО «Автострада» работ, ГУ ТО «Тулаупрадор» ссылалось на то, что работы выполнены некачественно, с нарушением порядка, установленного договором (письма от 19.08.2009 №1699, от 19.08.2009 №1696, от 21.09.2009 №2007).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации выполненные подрядчиком работы должны соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 01.10.2009 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная экспертиза  на предмет проверки соответствия объемов фактически выполненных работ на объекте автодорога Лопатково-Ефремов-Ерхово-а/п к н.п. Первомайский протяженностью 3,0 км в Тепло-Огаревском районе Тульской области объему работ, указанному в актах выполненных работ №3 от 10.08.2009, №2 от 26.02.2009, №1 от 26.0.2009, №3 от 15.12.2008, №2 от 10.12.2008, №1 от 28.11.2008, соответствия качества выполненных ответчиком работ проекту, техническим нормам и правилам, проведение которой было поручено экспертам ФГУП «Росдорнии».

Таким образом, предметом проверки были все акты выполненных работ, а не только спорный акт от 10.08.2009.

При этом из содержания экспертного заключения ФГУП «Росдорнии» не следует однозначный вывод о том, что только работы, выполненные по акту от 10.08.2009, не соответствуют объему и имеют недостатки. Согласно заключению эксперта общая протяженность участка выполненных работ составляет 3318 м, асфальтобетонная смесь соответствует требованиям ГОСТ 9128-97 по физико-механическим свойствам, ровность в продольном направлении и ширина покрытия соответствует проектным данным и СНиП 3.06.03-85 на всем протяжении.

Согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего  условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерному уменьшению установленной за работу цены; возмещения всех расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из заключения эксперта также не следует, что допущенные ООО «Автострада» недостатки делают результат работ непригодным для предусмотренного в договоре использования.

С учетом изложенного акт выполненных работ от 10.08.2009 также должен быть принят в качестве доказательства выполнения подрядчиком работ в силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что экспертным заключением ФГУП «Росдорнии» стоимость работ с учетом недостатков определена не была, суд апелляционной инстанции назначил дополнительную экспертизу на предмет определения конкретной стоимости работ, выполненных ООО «Автострада» по государственному контракту  №354-08 от 29.08.2008 согласно актам выполненных работ №3 от 10.08.2009, №2 от 26.02.2009, №1 от 26.0.2009, №3 от 15.12.2008, №2 от 10.12.2008, №1 от 28.11.2008 на дату составления указанных актов, а также стоимости работ, выполненных ООО «Автострада» с учетом недостатков, производство которой также было поручено ФГУП «Росдорнии».

Согласно ответу директора Воронежского филиала ФГУП «Росдорнии» от 15.07.2010 №192/1 по поставленным вопросам провести экспертизу невозможно ввиду отсутствия аттестованных специалистов, допуска саморегулируемой организации к выполнению работ, связанных со сметным расчетом. При этом пояснено, что объем работ, выполненный ООО «Автострада» по государственному контракту от 29.08.2008 №354-08, соответствует объему работ, обозначенному в актах выполненных работ: №3 от 10.08.2009, №2 от 26.02.2009, №1 от 26.0.2009, №3 от 15.12.2008, №2 от 10.12.2008, №1 от 28.11.2008. В момент проведения экспертизы строительство объекта не завершено, подрядчиком выполнены работы, предусмотренные объемом работ 2008 года. Недостатки, обозначенные в разделе 8 заключения, подрядчиком к приемке и оплате не направлялись (во всех  актах выполненных работ данные работы не предъявляются к оплате) и предметом рассмотрения в настоящей экспертизе не являются, это: на всем участке строительства обочины не подбиты к кромке проезжей части и не укреплены; ж/б водопропускные трубы ПК 0+33, ПК 36+32, ПК 12+73 не укреплены входные и выходные оголовки труб. На всем протяжении автомобильной дороги Лопатково-Ефремов-Ерхово-а/п к н.п. Первомайский в Тепло-Огаревском районе Тульской области суммарное количество положительных измерений соответствует СНиП 3.06.03-85 (10% всех измерений могут иметь отклонения на оценку хорошо). Ровность в продольном направлении и ширина покрытия соответствует проектным данным и СНиП 3.06.03-85 на всем протяжении участка автомобильной дороги. Геометрические параметры плана, продольного и поперечного профиля соответствуют требованиям СНиП 3.06.03-85 и проекту. Из актов выполненных работ  №3 от 10.08.2009, №2 от 26.02.2009, №1 от 26.0.2009, №3 от 15.12.2008, №2 от 10.12.2008, №1 от 28.11.2008 не усматривается, что ООО «Автострада» предъявляло заказчику к оплате работы по переустройству сети газоснабжения. Работы, указанные в актах выполненных работ (№3 от 10.08.2009, №2 от 26.02.2009, №1 от 26.0.2009, №3 от 15.12.2008, №2 от 10.12.2008, №1 от 28.11.2008), выполнены в соответствии с проектной документацией. Некачественно выполненные работы на данном объекте не обнаружены.

Поскольку при назначении по делу дополнительной экспертизы вопрос о фактической стоимости работ, выполненных ООО «Автострада» по государственному контракту от 29.08.2008 №354-08, недостатков разрешен не был ввиду отсутствия у Воронежского филиала ФГУП «Росдорнии» аттестованных специалистов для проведения данной экспертизы, апелляционный суд еще раз назначил дополнительную экспертизу, производство которой поручил ООО НПЦ «Экспертстройпроект». На разрешение экспертов были поставлены вопросы: определить конкретную стоимость работ, выполненных ООО «Автострада» по государственному контракту от 29.08.2008 №354-08 согласно актам выполненных работ №3 от 10.08.2009, №2 от 26.02.2009, №1 от 26.0.2009, №3 от 15.12.2008, №2 от 10.12.2008, №1 от 28.11.2008, на дату составления указанных актов; определить конкретную стоимость работ, выполненных ООО «Автострада» по государственному контракту от 29.08.2008 №354-08, с учетом недостатков; определить, повлекли ли указанные в отчете ФГУП «Росдорнии» недостатки  удешевление работ, указанных в актах выполненных работ (№3 от 10.08.2009, №2 от 26.02.2009, №1 от 26.0.2009, №3 от 15.12.2008, №2 от 10.12.2008, №1 от 28.11.2008.

Как следует из заключения эксперта №3/10 стоимость работ, выполненных ООО «Автострада» по государственному контракту от 29.08.2008 №354-08, согласно актам выполненных работ №3 от 10.08.2009, №2 от 26.02.2009, №1 от 26.0.2009, №3 от 15.12.2008, №2 от 10.12.2008, №1 от 28.11.2008, на дату составления указанных актов составляет 37527437,09 руб.; некачественно выполненные работы, согласно письму №192/1 от 15.07.2010 Воронежского филиала ФГУП «Росдорнии», на объекте не обнаружены. Стоимость работ, выполненных ООО «Автострада» по государственному контракту от 29.08.2008 №354-08 согласно актам выполненных работ №3 от 10.08.2009, №2 от 26.02.2009, №1 от 26.0.2009, №3 от 15.12.2008, №2 от 10.12.2008, №1 от 28.11.2008, на дату составления указанных актов составляет 37527437,09 руб.; указанные в отчете о проведении экспертизы автомобильной дороги Лопатково-Ефремов-Ерхово-а/п к н.п. Первомайский в Тепло-Огаревском районе Тульской области разногласия п.п. 4.1, 4.2 к п.5 не привели к удешевлению работ.

Кроме того, вышеизложенные факты подтвердили допрошенные в судебном заседании эксперты ООО НПЦ «Экспертстройпроект» Никулин М.А. и Овсянников А.С.

Данное заключение эксперта ГУ ТО «Тулаупрадор»  по существу не оспорило, ходатайств о проведении повторной и дополнительной экспертизы в порядке статей 82-84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявило.

С учетом требований вышеназванных правовых норм и заключения эксперта суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для взыскания с ГУ ТО «Тулаупрадор»  в пользу ООО «Автострада» стоимости выполненных работ в сумме 14395608 руб. 09 коп. (37527437,09 руб. - 23 131 829 руб.).

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности встречных требований ООО «Автострада» о взыскании задолженности за выполненные работы по акту от 10.08.2009 в размере, определенном с учетом заключения эксперта, то правовые основания для удовлетворения требований ГУ ТО «Тулаупрадор» в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 5001415 руб. отсутствуют.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что решение Арбитражного суда Тульской области от 24.02.2010 следует отменить в части взыскания с ООО «Автострада» в пользу Государственного учреждения Тульской области «Тулаупрадор»  неосновательного обогащения в сумме 5001415 руб. и отказа в удовлетворении встречного иска, взыскать с ГУ ТО «Тулаупрадор» в пользу ООО «Автострада» 14395608 руб. 09 коп. задолженности, в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 5001415 руб. и задолженности в сумме 67702 руб. 90 коп. отказать. В остальной части решение оставить без изменения.

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по первоначальному иску ГУ ТО «Тулаупрадор»  составляет 38507,07 руб., в том числе при подаче искового заявления о взыскании неосновательного обогащения - 36507,07 руб., о расторжении контракта – 2000 руб. С учетом