Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2010 по делу n А09-8995/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

обследования объекта от 03.08.2009 без участия ответчика (т.1, л.д.110-112), а 09.09.2009  между    МУП «Брянскгорстройзаказчик» и ООО «СК «Прогресс и К»  был заключен договор подряда на устранение  замечаний к акту приемки объекта: «Реконструкция  гаража под бассейн для лицея №1 в Советском районе г.Брянска» №41-2009 (т.1, л.д.145-150). Факт  выполнения работ в рамках данного договора подтверждается  актами приемки работ, протоколом рассмотрения замечаний по  объекту от 01.12.2009 (т.2, л.д.59-94, т.4, л.д.112-115).

Между тем экспертиза качества выполненных работ и причин дефектов в порядке, предусмотренном пунктом 14.2 муниципального контракта, не проводилась.

Определением суда апелляционной инстанции производство по делу приостанавливалось в связи с удовлетворением ходатайства заявителя жалобы о проведении экспертизы по делу. Одним из вопросов, поставленным на разрешение данной экспертизы, был вопрос об определении стоимости работ по устранению замечаний, отраженных в графике устранения замечаний  от 24.06.2009 (т.7, л.д.172-178). Производство экспертизы было поручено  ГОУ «Брянская государственная инженерно-технологическая академия».

Письмом от 15.11.2010 экспертная организация сообщила о том, что не имеет возможности  ответить на поставленные вопросы (т.8, л.д.1-2).

В связи с этим суд апелляционной инстанции не может  принять в качестве достаточных доказательств, подтверждающих стоимость выявленных недостатков, представленную истцом переписку и акты с перечнем недостатков, поскольку не может признать их объективными документами.

Кроме того, вопрос об определении стоимости некачественно выполненных работ, с учетом их устранения третьим лицом, является вопросом, требующим специальных познаний (необходимо определение объемов работы, выполненных ответчиком; сведений о том, какие объемы были приняты ООО «СК «Прогресс и К»; какие именно работы по устранению недостатков были выполнены и т.п.). 

В приобщении к материалам дела представленного заявителем суду апелляционной инстанции технического заключения, составленного 21.08.2010 ГОУ «Брянская государственная инженерно-технологическая академия», отказано по следующим основаниям.

Во-первых, данное заключение составлено 21.08.2010, т.е. спустя  более чем через три месяца после принятия решения суда. Оно не существовало на момент принятия решения и не могло быть оценено судом первой инстанции. В силу пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При этом дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления суду первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств и суд признает эти причины уважительными (пункт 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае представленное заключение составлено по инициативе истца после принятия решения суда, при этом в оспариваемом решении судом указано на то, что экспертиза по выявлению дефектов и их причин  возникновения не проводилась (т.6, л.д.153).

Во-вторых, представленное техническое заключение составлено организацией - ГОУ «Брянская государственная инженерно-технологическая академия», которая определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда была привлечена в качестве экспертной организации. При этом в числе лиц, составивших данное заключение,  указаны Ахременко С.А. и Ильичев В.А., которые привлекались в качестве экспертов по настоящему делу (т.7, л.д.177-178). До заявления ходатайства о проведении экспертизы составленное ГОУ «Брянская государственная инженерно-технологическая академия» техническое заключение суду не представлялось.

При таких обстоятельствах суд не может признать объективным документом представленное заключение,  а потому оно возвращено заявителю жалобы.

Что касается требования  истца о взыскании с ответчика стоимости переданного и неустановленного оборудования, апелляционная инстанция считает правомерным оставление его без удовлетворения по следующим основаниям.

 Как следует из пункта 1.1, 4.2.3 спорного муниципального контракта, к обязанностям генподрядчика, в частности,   были отнесены обязанности по поставке и монтажу  оборудования, мебели и инвентаря.

В пункте 2.1 стоимость оборудования была определена в размере 1 721 260 руб. (т.1, л.д.18).

По актам приема-передачи оборудования в монтаж №№6, 71, 98, 82,  94 МУП «Брянскгорстройзаказчик» передало, а ООО «АдептИндестриГруп» приняло оборудование в монтаж (т.4, л.д.134-139). В числе переданного оборудования значились: таль 0,5т-6м; аппарат  телефонный (3 штуки); громкоговоритель (5 штук); насос  канализационный SE1.50.65Ех.2.50В 3х380-415 В 50Гц, 2.2/1.5 кВт, 3,8А, DN65, РN10 кабель 10м, манометр (19 штук), термометр угловой (18 штук).

При этом актами о приемке  выполненных работ №6 от 18.12.2008, №7 от 18.12.2008, №11 от 18.12.2008, подписанными истцом без замечаний, подтверждается факт  монтажа спорного оборудования на объекте (приложение к делу, л.105117, 131-139).

Доказательств, подтверждающих, что в данных актах указано иное оборудование, отличное от переданного в монтаж истцом, вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено. О фальсификации актов не заявлено.

Ссылка истца на акт проверки фактического состояния объекта  от 03.08.2009, составленный комиссией с участием представителей истца, третьего лица,   Брянской городской администрации и Брянского городского Совета народных депутатов, не может быть признана убедительной, поскольку данный акт составлен спустя более чем через 7 месяцев после подписания актов выполненных работ, в которых отражен монтаж оборудования.   

  Допустимых доказательств отсутствия переданного оборудования на момент подписания актов выполненных работ не представлено.

Указание заявителя на то, что  переданные материалы не должны включаться в справки КС-2, КС-3 само по себе не является основанием для вывода о немонтаже переданного ответчику оборудования.

В силу статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан  использовать  предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после  окончания работы представить заказчику  отчет об  израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо  с  согласия заказчика уменьшить цену работы с  учетом стоимости оставшегося  у подрядчика неиспользованного материала.

 В данном случае, подписав без возражений акты о приемке  выполненных работ №6 от 18.12.2008, №7 от 18.12.2008, №11 от 18.12.2008, в которых отдельно отражен монтаж оборудования, истец принял отчет ответчика об израсходовании ранее переданного оборудования.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться и с позицией заявителя о необоснованном отказе  во взыскании стоимости убытков в размере 10 250 руб., представляющих собой расходы  истца по закупке  химических реагентов для поддержания  работы установки  водоподготовки УПВ-4 за июль-сентябрь 2009.

         Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

         Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой к ним относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возмещения убытков по общему правилу необходимы следующие условия: совершение причинителем вреда незаконных действий (бездействия); наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками; наличие вины лица, допустившего правонарушение.

Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств  и т. п. 

  В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено правило, в силу которого каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Так, при предъявлении требования  о возмещении убытков истцом должны быть представлены доказательства, обосновывающие наличие причинно-следственной связи между неправомерным поведением правонарушителя и возникшими убытками.

Доказывая факт причинения вреда, истец сослался на ненадлежащее исполнение ответчиком его обязательств в рамках спорного  муниципального контракта, в результате которого реконструируемый объект  был сдан не в 1 квартале 2009, а лишь осенью 2009.

При этом до такой сдачи 04.05.2009 между Управлением образования Брянской городской администрации (заказчик)  и ООО «НПФ «Винко» (исполнитель) был заключен  договор на выполнение пусконаладочных работ «под нагрузкой»  модифицированной установки подготовки воды УПВ-4 плавательного бассейна Брянского городского лицея №1 в Советском районе г.Брянска (т.2, л.д.141-142).

Ссылаясь на то, что завершение пусконаладочных работ в отношении установки требовало ее подержание в работоспособном состоянии до момента фактического приема бассейна в эксплуатацию и для этих целей были закуплены химические реагенты на сумму 10 250 руб. , истцами было заявлено требование о взыскании убытков.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции обоснованно сослался на то, что истцы не доказали факт завершения 18.05.2009 пусконаладочных работ по договору от 04.05.2009.

Так, в материалах дела имеется акт приема-сдачи  выполненных пусконаладочных работ от 18.05.2009, в котором указано на отсутствие претензий заказчика по  объему, качеству и срокам выполнения работ  (т.2, л.д.140).

Однако позднее, 22.05.2009, между МУП «Брянскгорстройзаказчик» и ООО «Винко»  был составлен акт о том, что пусконаладочные работы не удалось завершить по  причине отсутствия напорного слива. В данном акте указано на возможность продолжения пусконаладочных работ только после устройства нормального напорного слива (т.4, л.д.36).

 Кроме того, письмом №932 от 29.05.2009 МУП «Брянскгорстройзаказчик» сообщило председателю комитета  по строительству Брянской городской администрации о том, что ООО НПФ «Винко» выполнило лишь первый этап  пуско-наладочных работ установки под нагрузкой (т.4, л.д.37).

Оценив в совокупности указанные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о невозможности считать, что  пусконаладочные работы «под нагрузкой»  модифицированной установки подготовки воды УПВ-4 плавательного бассейна были выполнены 18.05.2009. Вследствие этого суд указал на  невозможность определения фактической даты  завершения пусконаладочных работ и установления периода, в течение которого поддерживалась работоспособность установки. Оснований для переоценки данного вывода апелляционной инстанцией не установлено.

Ссылка заявителя жалобы на заключение  Центра гигиены и эпидемиологии в Брянской области о соответствии воды в бассейне  установленным требованиям, полученное   24.06.2009, не принимается, поскольку данное заключение не может являться безусловным доказательством завершения пусконаладочных работ  модифицированной установки подготовки воды УПВ-4.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обстоятельства дела, которые согласно закону должны  быть подтверждены  определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

 Суд апелляционной инстанции считает правильным принятое решение и в части отказа в удовлетворении требования о расторжении спорного муниципального контракта.

В соответствии со статьей 768 Гражданского  кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом,  применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Частью 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для  государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается  исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда  только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

        Обосновывая существенное нарушение условий контракта со стороны генподрядчика, истцы сослались на то, что работы по нему