Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу n А62-7528/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

дела, ООО «ВДС» по своей инициативе проверило качество выполненных работ, поручив проведение лабораторных испытаний физико-механических свойств асфальтобетонной смеси ООО «Смоленск-ДорНИИ-Проект». Согласно протоколам испытаний и заключению коэффициент уплотнения покрытия на всех точках отбора не соответствует требованиям СНиП. Показатели водонасыщения части проб не соответствуют ГОСТу. Конструкция дорожной одежды в точке отбора №1 не соответствует требованиям проекта, согласно которому выполнялись работы. Толщина верхнего слоя покрытия в точках отбора образцов имеет отклонения от проекта, что не соответствует СНиП. Асфальтобетонная смесь не соответствует смеси типа «А» марки по содержанию высокопробного щебня.

В силу статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

С учетом вышеизложенной нормы права, судом первой инстанции правомерно отклонен  довод подрядчика о том, что он не отвечает за качество а/б смеси, которую он не изготавливал, а приобрел.

С целью установления фактических обстоятельств дела при  рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в судебном заседании 12.05.2010 ООО «Аснова» было заявлено ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу № А62-7528/2009 назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено специалисту ОАО строительно-промышленной компании «Смоленскагропромдорстрой» - Писарьковой Ирине Аркадьевне.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить, возможно ли  определить  объем  и  качество  работ, произведенных  ООО «Аснова»  по  строительству  дороги, вокруг  здания   № 2 на территории  ООО «ВДС»  по  ул. Лавочкина в  г. Смоленске?

2. Определить, соответствует ли качество работ, выполненных ООО «Аснова», условиям договора подряда №14/56 от 24.04.2008, а также  действующим  техническим  нормам  и правилам?

3. Определить, соответствует ли объем выполненных ООО «Аснова»    работ проектно-сметной документации, а также составленному локально-сметному  расчету, являющемуся  приложением  к  договору  подряда  №14/56 от  27.04.2008?

4. Определить, является ли результат работ непригодным для  использования по прямому назначению, и какова стоимость устранения  недостатков  в  данном  случае?

Для проведения экспертизы в распоряжение экспертов представлены  материалы арбитражного дела № А62-7528/2009.

Согласно пункту 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В силу ч.5 ст.71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с представленным в материалы дела заключением эксперта  от  29.07.2010 экспертом  даны  следующие  ответы  на  поставленные  судом  вопросы:

На первый вопрос  - определить, возможно ли определить объем и  качество  работ, произведенных  ООО «Аснова»,  по строительству дороги вокруг здания № 2 на территории ООО «ВДС» по ул. Лавочкина в г. Смоленске - экспертом  дан ответ, согласно которому объем работ, выполненных ООО «Аснова», определить невозможно, так как было установлено, что значительные участки дорожного покрытия были  отфрезерованы и уложено асфальтобетонное  покрытие  другим  подрядчиком.

 На второй вопрос – определить, соответствует ли качество работ, выполненных ООО «Аснова», условиям договора подряда №14/56 от 24.04.2008, а также  действующим  техническим  нормам  и правилам, - экспертом  дан ответ  согласно  которому, результаты испытаний вырубок  из  асфальтобетонного покрытия  (согласно  протоколам  испытаний  №№1,2,3), отобранных  по  акту  № 1 и  2 от  19.07.2010 и  20.07.2010, имеют следующие  показания. Так,  Проба  №  1     имеет толщину  слоя  - 6,6 см, требование  проекта  6,0 см, физико – механические  показатели  кернов и переформированных  образцов  отвечают  требованиям  ГОСТ 9128-97 по  всем  показателям, коэффициент  уплотнения   отвечает  требованиям  СНиП. Проба  № 2 толщина  слоя   - 6,0, требования  проекта   4,0 см, физико – механические  показатели  не  отвечают  требованиям  ГОСТ, коэффициент  уплотнения  не  отвечает  требованиям  СНиП, нижний  слой  покрытия  отсутствует. Проба  № 3  толщина  слоя  - 4,5, требования  проекта  4 см, физико – механические  показатели  не  отвечают  требованиям  ГОСТ, коэффициент  уплотнения  не  отвечает  требованиям  СНиП, сцепление  между слоями  отсутствует.

На  третий вопрос - определить соответствует ли объем выполненных ООО «Аснова» работ проектно-сметной документации, а также составленному локально-сметному  расчету, являющемуся  приложением  к  договору  подряда  №14/56 от  27.04.2008, - экспертом  ответ  не  дан, поскольку  у  эксперта  отсутствуют   профессиональные  знания    в  вопросах проектирования  и  осмечивания  дорожно-строительных  работ.

На  четвертый вопрос – определить, является ли результат работ непригодным для  использования по прямому назначению и какова стоимость устранения  недостатков  в  данном  случае, - экспертом  дан  ответ, согласно которому на момент обследования на территории подъезда к  производственному зданию по ул. Лавочкина в г. Смоленске было  незначительное   количество   автотранспорта, что позволяет   сделать вывод   об отсутствии значительных  нагрузок   на  конструкцию  дорожной  одежды. В  результате   этого визуально отсутствуют   повреждения  дорожного покрытия, которое  использовалось  с  2008 года. Ввиду  чего  экспертом  сделан  вывод о  том, что  результаты  работ  для  использования   по  прямому  назначению  - стоянка  и  проезд автотранспорта  - являются  пригодными. При этом экспертом  отмечено, что  часть  асфальтобетонного покрытия заменена за счет заказчика.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленную в  материалы  дела  экспертизу  от 29.07.2010, суд  апелляционной инстанции  не  может признать  ее достоверным доказательством, соответствующим принципам относимости и допустимости, поскольку при проведении экспертизы экспертами дано расширительное  толкование задач  экспертизы и экспертом  не  даны  ответы  на  поставленные  вопросы. При  этом выводы  экспертизы  по  поставленным вопросам не могут  быть признаны  обоснованными, поскольку противоречат друг другу. Так, в  первом вопросе  эксперт  дает  заключение  о том, что объем работ, выполненных ООО «Аснова», определить невозможно, так как было установлено, что значительные участки дорожного покрытия были отфрезерованы и уложено асфальтобетонное  покрытие  другим  подрядчиком, тогда как уже при  ответе  на  поставленный  судом  второй  вопрос эксперт, отбирая пробы, фактически делает вывод о том, что  асфальтобетонное  покрытие  при  отборе проб было  уложено  именно  ООО «Аснова». При  этом вывод,  согласно которому эксперт пришел к  данному  заключению  по  результатам исследования, в материалах экспертизы  отсутствует. На  третий  вопрос, поставленный  для  разрешения  в  рамках  дела,  экспертом ответ не дан. Вывод эксперта по четвертому  вопросу  поставленному  для  разрешения  эксперта, также  не  может  быть признан  обоснованным, поскольку из  материалов  экспертизы  не  усматривается,  на  основании каких  фактов  и  документов  указанный  вывод  сделан.

Таким образом, экспертное заключение от 29.07.2010 не может  быть  признано  надлежащим  доказательством, поскольку оно  по смыслу норм ст.ст. 82, 86 АПК РФ не может быть расценено судом в качестве надлежащего доказательства тех обстоятельств, на которые ссылаются  стороны, участвующие в деле.

Учитывая вышеизложенные  обстоятельства, суд апелляционной  инстанции  при отсутствии ходатайства о проведении повторной экспертизы по делу с целью  обоснования доводов заявителя апелляционной жалобы пришел к выводу о возможности рассмотрения  дела по имеющимся в нем доказательствам.

Как усматривается из материалов дела и подтверждается перепиской сторон, заказчик предъявлял подрядчику претензии по качеству и объему выполненных работ, предлагал прибыть для совместного осмотра и разрешений разногласий, в том  числе проведения экспертизы. Вместе  с  тем, подрядчик не соглашался с требованиями и на приемку работ не прибыл, направив заказчику на подписание акты приемки.

В силу статьи статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

ООО «ВДС» по своей инициативе проверило качество выполненных работ, поручив проведение лабораторных испытаний физико-механических свойств асфальтобетонной смеси ООО «Смоленск-ДорНИИ-Проект». Согласно протоколам испытаний и заключению коэффициент уплотнения покрытия на всех точках отбора не соответствует требованиям СНиП. Показатели водонасыщения части проб не соответствуют ГОСТу. Конструкция дорожной одежды в точке отбора №1 не соответствует требованиям проекта, согласно которому выполнялись работы. Толщина верхнего слоя покрытия в точках отбора образцов имеет отклонения от проекта, что не соответствует СНиП. Асфальтобетонная смесь не соответствует смеси типа «А» марки по содержанию высокопробного щебня. В силу статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Поскольку исследования  выполненных работ проведены ООО «ВДС» в рамках требований, предусмотренных статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно признал  доказательствами того, сто работы ООО «Аснова» выполнило некачественно, с отступлением от строительных норм и правил, ввиду чего отказал  в удовлетворении заявленного требования.

Отказывая в удовлетворении  встречного  искового требования,  суд  первой  инстанции правомерно  руководствовался  следующим.

В соответствии со статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Доказательств соблюдения установленного порядка расторжения договора не представлено, в связи с чем, на основании статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требование о расторжении договора, обоснованно судом  первой инстанции оставлено без рассмотрения.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были  оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ  подрядчиком  и  приемка его  заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, в силу положений данных норм права ООО «ВДС» обязано было принять работы, подписав акт приемки с указанием своих возражений по объемам и недостаткам выполненных работ, указав  при  этом, что заказчик не согласен с объемом работ, указать, какой объем работ принимает. При установлении недостатков - указать недостатки, их описание и т.п., позволяющие установить объем работ для их устранения или снижения стоимости работ.

Невыполнение указанных требований норм права влечет обязанность заказчика доказывать несоответствие фактических объемов выполненных работ, их стоимости указанным в актах, а также размер причиненных убытков.

В обоснование требования о взыскании убытков в сумме 3317188,74 руб. ООО «ВДС» ссылается на локальную смету на ремонт дороги, которая, по словам представителя заказчика, составлена на основании дефектной ведомости. Однако дефектная ведомость либо другие документы, позволяющие определить объем и стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, в  материалы  дела  в  нарушение  ст. 65 АПК РФ не представлены.

При  этом в  материалы  дела заказчиком представлены два локальных сметных расчета, утвержденных СМУП «Дормостстрой №1». Первый расчет на сумму иска в размере 1449868,77 руб. Второй на сумму 3317188,74 руб. (т.2, л.д. 82-85). При этом договор подряда заключен со СМУП «Дормостстрой №1» на производство работ по асфальтированию территории, а не ремонт дороги вокруг здания.

При этом, отказывая  в  удовлетворении встречного искового требования, судом правомерно учтено, что, согласно схеме отбора проб при определении качества