Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2010 по делу n А09-14702/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

обоснованно удовлетворил требования истца по основному иску о взыскании с ООО «ПромИндустрия» 213 018 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.7 муниципального контракта № 35/Аж от 07.05.2008 г.  стороны предусмотрели, что за нарушение сроков исполнения работ по календарному графику с подрядчика взимается пеня в размере 0,05% за каждый день просрочки от стоимости контракта до полного исполнения обязательств по контракту.

Установив, что предусмотренные контрактом работы в полном объеме не выполнены ООО «ПромИндустрия» до настоящего времени, суд первой инстанции  обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 29 184 руб. 39 коп. пени за период с 01.08.2008 по 05.12.2008 на основании ст. 330 ГК РФ, п. 8.7 муниципального контракта.

При этом, принимая во внимание длительный период просрочки исполнения обязательства подрядчиком, а также размер предусмотренной контрактом пени (0,05%), суд области правомерно признал начисленную заказчиком неустойку соразмерной последствиям просрочки исполнения обязательства, в связи с чем не нашел оснований для ее уменьшения на основании ст. 333 ГК РФ.

Суд области обосновано отклонил ссылку ООО «ПромИндустрия» на заключенный им с ОАО «АльфаСтрахование» договор №42025/874/00004/8 от 15.05.2008г. страхования ответственности за нарушение договорных обязательств, поскольку указанным договором предусмотрено право, но не обязанность Выгодоприобретателя (Комитета по ЖКХ Брянской городской администрации) предъявить непосредственно Страховщику требование о выплате страхового возмещения в случае наступления ответственности Страхователя (ООО «ПромИндустрия») вследствие нарушения муниципального контракта №35/Аж. Кроме того, указанный договор действовал в период с 16.05.2008 по 31.07.2008 (п. 4.2. договора), страхование распространялось на страховые случаи, произошедшие в течение срока действия договора при условии, что претензия или исковое требование предъявлено Страхователю в течение срока действия договора (п.4.3.). В данном же случае Комитетом по ЖКХ Брянской городской администрации требование к Страхователю не заявлено, а претензия ООО «ПромИндустрия» направлена 20.11.2008 (по истечении срока действия договора страхования).

В обоснование встречного иска ООО «ПромИндустрия» сослалось на следующее. Пунктом 1 локальной сметы на капитальный ремонт мягкой кровли жилого дома № 75 по ул. Пушкина в Володарском районе г. Брянска были предусмотрены работы по разборке покрытий кровельных из рулонных материалов до 4-х слоев включительно. При непосредственном начале работ Подрядчиком было выявлено, что объект производства работ по своим характеристикам не соответствует  смете, поскольку фактически толщина старых покрытий кровельных из рулонных материалов подлежащих разборке, превышала предусмотренные сметой 4 слоя. Разборка неучтенных сметой слоев покрытия вела к ее значительному удорожанию.

Пунктом 2.6.10 муниципального контракта предусмотрено, что Подрядчик обязан сообщать Муниципальному заказчику, Заказчику-застройщику о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости работ в трехдневный срок до начала выполнения дополнительных работ, получать их письменное разрешение на проведение дополнительных работ.

Согласно п. 2.6.11 муниципального контракта, если в процессе выполнения работы выяснится неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работы, Подрядчик обязан приостановить ее, поставив об этом в известность Муниципального заказчика, Заказчика застройщика в 3-х-дневный срок после приостановления работы. В этом случае стороны обязаны в 5-ти-дневный срок рассмотреть вопрос о целесообразности и направлениях продолжения работ.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 2. ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как указал истец по встречному иску, во исполнение  пункта 2.6.10 контракта  ООО «ПромИндустрия» известило Заказчика о несоответствии объекта работ смете и просило пересогласовать проектно-сметную документацию по вышеуказанному объему.

В качестве доказательства направления вышеуказанного письма истцу ООО «ПромИндустрия» первоначально представило суду письмо б/н и б/д (т. 1, л.д. 113), в котором просило Комитет ЖКХ Брянской городской администрации пересогласовать проектно-сметную документацию по объекту «Капитальный ремонт мягкой кровли жилого дома № 75 по ул. Пушкина в Володарском районе г. Брянска».

Между тем, доказательств направления Заказчику вышеуказанного письма ООО «ПромИндустрия» суду не представлено. Истец факт получения указанного письма оспорил. Отсутствие на указанном письме даты его составления делает невозможной проверку факта его направления истцу.

Впоследствии, в ходе рассмотрения дела, истцом по встречному иску было представлена копия письма № 122 от 17.09.2008 г. (т. 2, л.д. 81), в котором ООО «ПромИндустрия» просило Комитет ЖКХ Брянской городской администрации пересогласовать проектно-сметную документацию по объекту «Капитальный ремонт мягкой кровли жилого дома № 75 по ул. Пушкина в Володарском районе г. Брянска». Доказательства направления указанного письма в адрес истца ответчиком также представлено не было, тогда как в силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как пояснил представитель ООО «ПромИндустрия» данное письмо было направлено в адрес МУ «УЖКХ» г.Брянска. В доказательство направления и получения указанного письма МУ «Управление ЖКХ» истец по встречному иску представил уведомление о вручении почтового отправления (т. 2. л.д. 82-83). Однако, данное уведомление не может быть принято судом в качестве  доказательства направления и получения МУ «Управление ЖКХ» вышеуказанного письма, поскольку отсутствует опись вложения что не позволяет сделать вывод о том, что  МУ «Управление ЖКХ» получено письмо № 122 от 17.09.2008 г. Кроме того, судом для выяснения вопроса о получении МУ «Управление ЖКХ» вышеуказанного либо иных писем ООО «ПромИндустрия» был истребован журнал регистрации входящей корреспонденции МУ «Управление ЖКХ» г.Брянска. При исследовании указанного журнала судом установлено, что МУ «УЖКХ» г.Брянска было получено лишь исковое заявление ООО «ПромИндустрия» б/н в отношении иного контракта. Записи о регистрации писем ООО «ПромИндустрия» о пересогласовании сметной документации в журнале регистрации входящей корреспонденции МУ «УЖКХ» г.Брянска отсутствуют.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ письмо от 22.01.2009 г. (т. 1, л.д. 126), поданное ООО «ПромИндустрия» в Комитет ЖКХ г. Брянска 27.01.2009г., в котором Подрядчик уведомил Заказчика о невозможности проведения капитального ремонта мягкой кровли жилого дома № 75 по ул. Пушкина в Володарском районе г. Брянска, суд области правомерно не принял его во внимание, поскольку данное письмо получено Комитетом ЖКХ Брянской городской администрации во время рассмотрения настоящего спора.

Каких-либо иных доказательств направления в 2008 г. Подрядчиком - ООО «ПромИндустрия» в адрес ЖКХ Брянской городской администрации (Муниципальному заказчику) или в адрес МУ «УЖКХ» г. Брянска (Заказчик-застройщик) письма с предупреждением об обстоятельствах, свидетельствующих о невозможности выполнения работ в срок, либо о необходимости внесения изменений  в сметную документацию, истцом по встречному иску в нарушение ст. 65 АПК РФ суду не представлено.

Суд области обоснованно отклонил довод истца по встречному иску о том, что несвоевременное авансирование явилось причиной невыполнения обязательств в установленный контрактом срок, поскольку условиями контракта сроки выполнения работ не ставились в зависимость от сроков перечисления авансового платежа.

Как следует из материалов дела, в обоснование встречного искового заявления ООО «ПромИндустрия» также сослалось на следующее. Поскольку работы по устройству Ковель скатных наплавляемых были приостановлены, Подрядчик продолжал  исполнять контракт, производя иные виды работ. Так, на объекте были выполнены ремонт кладки стен, оштукатуривание поверхности дымовых труб, устройство покрытий плит ДВК, устройство металлических зонтов на ДВК из листовой стали, устройство мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п.) из листовой оцинкованной стали.

Согласно акту  приема работ № 1 за сентябрь 2008 ООО «ПромИндустрия» выполнило работы на сумму 220 196 руб. (т. 2, л.д. 15-16). Данный акт подписан только ООО «ПромИндустрия».

27.01.2009 Подрядчик направил в адрес Заказчика акт приема работ № 1  за сентябрь 2008 г. на сумму 220 196 руб. (т. 2, л.д. 15-16). Письмом от 29.01.2009 г. исх. № 1/06-104 МУ УЖКХ г. Брянска вернуло ответчику неподписанный акт приема работ № 1 за сентябрь 2008 г., сославшись на некачественное выполнение подрядчиком  работ.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При проверке качества строительных работ на объекте капитальный ремонт мягкой кровли по ул. Пушкина, д. 75  комиссией Заказчика было установлено, что часть работ выполнена, однако вышеперечисленные работы выполнены некачественно, не соответствуют действующим строительным стандартам, технологическим условиям и утвержденной сметной документации, о чем был составлен акт от 14.08.2008 г. (т. 2, л.д. 78-80).

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из положений данной нормы закона, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ.

В соответствии с п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение работ установлена ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная норма предусматривает ряд последствий, связанных с упомянутым нарушением.

Из смысла названных правовых норм следует, что заказчик обязан оплатить лишь качественно выполненные работы.

Согласно п. 2 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Определением суда первой инстанции от 22.05.2009 по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза. Обязанность по оплате расходов по проведению судебной экспертизы была возложена на ООО «ПромИндустрия». Проведение экспертизы поручено экспертам Брянской торгово-промышленной палаты Шпидько Ирине Владимировне, Ганичевой Ирине Вячеславовне.

Однако направленные в Брянскую торгово-промышленную палату документы были возвращены без проведения судебной экспертизы в связи с отсутствием оплаты. Как следует из письма Президента Брянской торгово-промышленной палаты от 11.05.2010 №165, для выполнения задачи, поставленной перед экспертами, плательщику - ООО «ПромИндустрия» (по определению суда от 22.05.2009г.) было неоднократно сообщено о необходимости явиться в БТПП для заключения договора на оказание экспертных услуг, однако до настоящего времени договор не заключен, услуги не оплачены.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

ООО «ПромИндустрия», не оплатив проведение назначенной по его ходатайству судебной экспертизы, сделало невозможным ее проведение, что свидетельствует о фактическом отказе ООО «ПромИндустрия» от проведения судебной экспертизы. В силу ст. 9 АПК РФ риск наступления последствий указанных действий несет ООО «ПромИндустрия».