Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2014 по делу n А38-5361/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

только в отношении сетевых организаций, не предоставивших данные о величине потерь электрической энергии, рассчитанные на основании первичных учётных документов. Таким образом, как и при исчислении объёмов поставки электроэнергии, определяемых по приборам учёта, потери электрической энергии в электрических сетях должны также рассчитываться исходя из реальных объёмов электрической энергии, которые определяются на основании показаний приборов учёта электрической энергии, зафиксированных на начало и конец расчётного периода. При этом показаниями приборов учёта должен подтверждаться как объём электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, так и объём электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединёнными к этой сети и переданной в другие сетевые организации или потребителям электроэнергии (абонентам). При этом пункт 121 Правил № 530 предусматривает не ответственность сетевых организаций, а регламентирует основания и способ исчисления количества и стоимости потерь.

Поскольку данные о величине потерь в соответствии с пунктом 121 Правил № 530 определяются на основании данных коммерческого учёта электрической энергии, подтверждённых потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учётных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, то истец должен доказать не только тот факт, что ответчик не предоставил ему такие сведения, но и то, что он располагал такими сведениями, основанными на данных учёта.

Таким образом, в силу закона именно на сетевой организации лежит обязанность по организации коммерческого учёта электрической энергии. Гарантирующий поставщик вправе производить собственный расчёт потерь электрической энергии только в случае непредставления сетевой организацией сведений об объёмах потерь.

В соответствии с данными положениями Правил стороны пунктом 2 Приложения № 4 к договору в редакции протокола урегулирования разногласий № 2 от 11.03.2009 установили, что расчёт объёма потерь электрической энергии осуществляется сетевой организацией в течение 8 дней с момента окончания расчётного периода на основании данных приборов учёта.

Договором также предусмотрена обязанность ответчика снимать показания расчётных приборов учёта электрической энергии, расположенных в точках отпуска (приложение № 2). При несогласии потребителя с показаниями приборов учёта, снятие показаний расчётных приборов производить с участием потребителя (пункт 2.2.1.5 в редакции протокола урегулирования разногласий № 2 от 11.03.2009). Кроме того, в силу пункта 2.2.1.6 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий № 2) сетевая компания обязалась предоставлять гарантирующему поставщику ежемесячно в срок до 8-го числа месяца, следующего за расчётным, рассчитанные данные о величине потерь электрической энергии согласно Приложению № 1 к Приложению № 4, а также перечень показаний приборов учёта электрической энергии, установленных в точках отпуска, указанных в Приложении № 2 к договору. Перечень показаний приборов учёта передаётся гарантирующему поставщику в электронном виде с последующим оформлением сторонами акта приёма-передачи согласно Приложению № 7.

Повторно оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд  согласился с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком надлежащим образом исполнялись обязательства по договору в части ведения коммерческого учёта электрической энергии и представления данных о нём гарантирующему поставщику.

Во исполнение условий договора МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1» ежемесячно формировало интегральные акты учёта электрической энергии, содержащие показания расчётных приборов учёта потребителей, расположенных в точках отпуска электроэнергии, и передавало их ОАО «Мариэнергосбыт», что подтверждается актами приёма-передачи, подписанными обеими сторонами (т. 38, л.д. 143-151, т. 39, л.д. 1-6). Также ответчиком ежемесячно производился расчёт объёма потерь электрической энергии в электрических сетях по форме Приложения № 1 к Приложению № 4 к договору № 10/09 от 01.01.2009 и направлялся истцу (т. 39, л.д. 7-29).

Более того, в обоснование данных о полезном отпуске, включённых в интегральные акты и расчёты потерь, ответчиком представлены первичные документы о снятии показаний приборов учёта потребителей (тома 41-73).

На основании сведений, содержащихся в названных документах, ответчиком произведён расчёт объёмов потерь в спорном периоде, по результатам которого потери составили в январе 2011 года – 8 710 303 кВт*ч, в феврале 2011 года – 7 500 869 кВт*ч, в марте 2011 года – 6 665 403 кВт*ч, в апреле 2011 года – 4 720 995 кВт*ч, в мае 2011 года – 3 950 242 кВт*ч, в июне 2011 года – 4 984 108 кВт*ч (т. 39, л.д. 30).

Между тем ОАО «Мариэнергосбыт» подписало расчёты объёмов потерь с возражениями, не указав при этом, в чём состоят разногласия, и произвело расчёт стоимости потерь исходя из собственных данных.

В ходе судебного разбирательства для подтверждения своих расчётов и определения фактического объёма потерь в сетях МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1» истцом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Ходатайство ОАО «Мариэнергосбыт» было судом удовлетворено, проведение экспертизы поручено эксперту ОАО «ЭнКа» Толасову А.Г. Истец обосновывает своё требование на результатах скорректированного заключения эксперта.

В соответствии со статьёй 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статей 71 и 162 АПК РФ представленные экспертом заключение от 29 апреля 2013 года (т. 40, л.д. 27-86) и пояснения к заключению от 3 октября 2013 года (т. 76, л.д. 32-43), пришел к выводу о том, что указанные заключения составлены с нарушением установленных АПК РФ, Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (в редакции, действующей на момент проведения судебной экспертизы), Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и Федеральными стандартами оценки требований к заключению (отчёту) эксперта. Так, в соответствии с частью 2 статьи 8 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», действие которой в силу статьи 41 указанного закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами.

Как правильно указал суд первой инстанции, заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Между тем в нарушение названных правовых актов в заключениях эксперта отсутствует указание на используемые стандарты оценки, не приведено обоснование выбора применённого экспертом метода, в соответствии с которым им был определён объём полезного отпуска электроэнергии, переданной по сетям ответчика. Экспертом представлены электронные носители – диски с результатами расчётов, однако отсутствует подробный расчёт объёма полезного отпуска электроэнергии по точкам отпуска, по которым у сторон имеются разногласия, что не позволяет суду и сторонам проверить данные, полученные экспертом в конечном итоге.

Тем самым экспертом нарушен принцип проверяемости, соблюдение которого предусмотрено ФСО № 73. При таких обстоятельствах у суда отсутствует возможность путём математического сложения проверить итоговые результаты об объёме полезного отпуска, полученные экспертом в ходе проведённого исследования, а соответственно, и данные об объёме фактических потерь.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что экспертное заключение от 29.04.2013 составлено экспертом с нарушением норм действующего законодательства в области оценочной деятельности, основано на неверных расчётных данных и не может быть признано надлежащим доказательством, достоверно подтверждающим объём фактических потерь в сетях ответчика в спорный период.  Считает данный вывод суда правомерным и обоснованным.

Довод заявителя о неправильной оценке экспертного заключения отклоняется на основании вышеизложенного.

Иных доказательств, в том числе первичной документации, из которой возможно было бы получить убедительные и безусловные сведения, подтверждающие названный гарантирующим поставщиком полезный отпуск и произведённый на его основании расчёт потерь, истцом вопреки статье 65 АПК РФ о бремени доказывания не представлено.

Ходатайство в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о проведении повторной экспертизы истцом заявлено не было.

При этом судом первой инстанции были приняты меры к проведению сторонами совместной сверки расчётов и выявлению имеющихся разногласий. В материалы дела представлены реестры разногласий, составленные истцом отдельно за январь, февраль, март, апрель 2011 года. В свою очередь ответчиком даны пояснения по заявленным разногласиям, которые подтверждены надлежащими доказательствами (т. 77, л.д. 42-152, т. 78, л.д. 1-149, т. 79, л.д. 1-67).

В результате совместной сверки арбитражным судом установлено, что значительный объём разногласий связан с порядком учёта объёма электрической энергии, потреблённой собственниками жилых помещений в многоквартирных домах.

Истец учитывает объём электрической энергии по приборам учёта, установленным на места общего пользования, тогда как ответчик определяет объём по общедомовым приборам учёта.

Позиция ответчика в этой части также признаётся верной. В силу пункта 89 Правил № 530 (действовавших в спорный период) обязанность по оплате потерь во внутридомовых электрических сетях лежит на управляющих компаниях.

При этом количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей. Между тем в силу действующего законодательства сетевая компания должна оплачивать потери только в своих сетях.

В Приложении № 2 к договору № 10/09 сторонами по многоквартирным домам согласованы общедомовые приборы учёта. Сведения об их установке и допуске в эксплуатацию своевременно представлялись ответчиком истцу.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно признано необоснованным включение гарантирующим поставщиком в сводные ведомости транзитных точек отпуска, указанных ответчиком, по которым объём полезного отпуска определён со знаком «-». Эти точки в Приложении № 2 к договору № 10/09 отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец иной объем электроэнергии не доказал.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает заслуживающим внимания довод истца о неправильном применении судом первой инстанции ЧЧИМ.

Истцом произведён расчет стоимости электрической энергии с применением средневзвешенной нерегулируемой цены, дифференцированной по диапазонам годового числа часов использования заявленной мощности – от 6000 до 6500. При этом годовое число часов использования заявленной мощности рассчитано им на основании данных сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2011 год, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 24.11.2010 № 333-э/1 (т. 38, л.д. 119-121).

Ответчик полагает, что расчет стоимости электрической энергии должен осуществляться с применением ЧЧИМ свыше 7000.

Суд первой инстанции сослался на пункт 27 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ России от 06.08.2004 № 20-э/2 (далее - Методические указания), согласно которому организации, оказывающие услуги по передаче электрической энергии, приобретающие ее в целях компенсации потерь в сетях, принадлежащих данным организациям на праве собственности или ином законном основании выделены в отдельную группу потребителей, тарифы для которых определяются согласно пункту 49.1 Методических указаний едиными на всех уровнях напряжений, не дифференцируются по числу часов использования заявленной мощности.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что при установлении регулируемых тарифов учтена особенность данной категории потребителей и установлены особые условия регулирования без дифференциации по числу часов использования заявленной мощности, и  при определении нерегулируемых (свободных) цен должен применяться аналогичный порядок.

Данный вывод суда первой инстанции сделан без учета  пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии № 530.

В соответствии с пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии (в редакции действовавшей в спорный период), электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей. Указанные предельные уровни для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической