Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2014 по делу n А38-3554/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в силу существующих между истцом и ответчиком фактических отношений по оказанию услуг по передаче электроэнергии потребителям независимо от наличия договорных отношений между гарантирующим поставщиком (истцом) и сетевой организацией, на ответчика возложена обязанность оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ему объектах в порядке и размере, установленном действующим законодательством, а у истца право требовать оплаты этой электроэнергии.

В силу пункта 159 Правил № 530 сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учёта электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых орга-низаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтённых величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-Ф3 «Об электроэнергетике» под коммерческим учётом электрической энергии (мощности) понимается процесс измерения количества электрической энергии и определения объёма мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчётным путём, данных о количестве произведённой и потреблённой электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчётов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

Сетевая организация определяет объём потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчётный период на основании данных коммерческого учёта электрической энергии, подтверждённых потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к её электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учётных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии (абзац 1 пункта 121 Правил № 530).

Вместе с тем, абзац 2 пункта 121 указанных Правил предусматривает и иной порядок определения количества потерь и соответственно способ исчисления стоимости потерь, в соответствии с которым гарантирующий поставщик распределяет всю суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии пропорционально объёмам потребления.

Исходя из указанных положений Правил такой способ определения количества и стоимости потерь применим только в отношении сетевых организаций, не предоставивших данные о величине потерь электрической энергии, рассчитанные на основании первичных учётных документов.

Таким образом, как и при исчислении объёмов поставки электроэнергии, определяемых по приборам учёта, потери электрической энергии в электрических сетях должны также рассчитываться исходя из реальных объёмов электрической энергии, которые определяются на основании показаний приборов учёта электрической энергии, зафиксированных на начало и конец расчётного периода. При этом показаниями приборов учёта должен подтверждаться как объём электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, так и объём электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединёнными к этой сети и переданной в другие сетевые организации или потребителям электроэнергии (абонентам).

При этом пункт 121 Правил № 530 предусматривает не ответственность сетевых организаций, а регламентирует основания и способ исчисления количества и стоимости потерь.

Поскольку данные о величине потерь в соответствии с пунктом 121 Правил № 530 определяются на основании данных коммерческого учёта электрической энергии, подтверждённых потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учётных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, то истец должен доказать не только тот факт, что ответчик не предоставил ему такие сведения, но и то, что он располагал такими сведениями, основанными на данных учёта.

Таким образом, в силу закона именно на сетевой организации лежит обязанность по организации коммерческого учёта электрической энергии. Гарантирующий поставщик вправе производить собственный расчёт потерь электрической энергии только в случае непредставления сетевой организацией сведений об объёмах потерь.

В соответствии с данными положениями Правил стороны пунктом 2 Приложения № 4 к договору в редакции протокола урегулирования разногласий № 2 от 11.03.2009 установили, что расчёт объёма потерь электрической энергии осуществляется сетевой организацией в течение 8 дней с момента окончания расчётного периода на основании данных приборов учёта.

Договором также предусмотрены обязанность ответчика снимать показания расчётных приборов учёта электрической энергии, расположенных в точках отпуска (Приложение № 2). При не согласии потребителя с показаниями приборов учёта, снятие показаний расчётных приборов производить с участием потребителя (пункт 2.2.1.5 в редакции протокола урегулирования разногласий № 2 от 11.03.2009). Кроме того, в силу пункта 2.2.1.6. договора (в редакции протокола урегулирования разногласий № 2) сетевая компания обязалась предоставлять гарантирующему поставщику ежемесячно в срок до 08 числа месяца, следующего за расчётным, рассчитанные данные о величине потерь электрической энергии согласно Приложению № 1 к Приложению № 4, а также перечень показаний приборов учёта электрической энергии, установленных в точках отпуска, указанных в Приложении № 2 к договору. Перечень показаний приборов учёта передаётся гарантирующему поставщику в электронном виде с последующим оформлением сторонами акта приёма-передачи согласно Приложению № 7.

Осуществив по правилам статьей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследование и оценку имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что ответчиком надлежащим образом исполнялись обязательства по договору в части ведения коммерческого учёта электрической энергии и представления данных о нём гарантирующему поставщику.

Из материалов дела усматривается, что во исполнение условий договора МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1» ежемесячно формировало интегральные акты учёта электрической энергии, содержащие показания расчётных приборов учёта потребителей, расположенных в точках отпуска электроэнергии, и передавало их ОАО «Мариэнергосбыт», что подтверждается актами приёма-передачи, подписанными обеими сторонами.

Также ответчиком ежемесячно производился расчёт объёма потерь электрической энергии в электрических сетях по форме Приложения № 1 к Приложению № 4 к договору № 10/09 от 01.01.2009 и направлялся истцу.

Более того, в обоснование данных о полезном отпуске, включённых в интегральные акты и расчёты потерь, ответчиком представлены первичные документы о снятии показаний приборов учёта потребителей.

На основании сведений, содержащихся в названных документах, ответчиком произведён расчёт объёмов потерь в спорном периоде, по результатам которого потери составили в январе 2010 года – 9 098 037 кВт*ч, в феврале 2010 года – 4 735 804 кВт*ч, в марте 2010 года – 5 593 854 кВт*ч, в апреле 2010 года – 4 300 484 кВт*ч, в мае 2010 года – 3 698 703 кВт*ч, в июне 2010 года – 4 010 685 кВт*ч, в июле 2010 года – 4 727 780 кВт*ч, в августе 2010 года – 6 375 003 кВт*ч.

Между тем ОАО «Мариэнергосбыт» подписало расчёты объёмов потерь с возражениями, не указав при этом в чём состоят разногласия, и произвело расчёт стоимости потерь исходя из собственных данных.

Из материалов дела также усматривается, что в суде первой инстанции для подтверждения своих расчётов и определения фактического объёма потерь в сетях МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1» по ходатайству ОАО «Мариэнергосбыт» по делу была назначена экспертиза, которая была поручена в эксперту ОАО «ЭнКа» Толасову А.Г.

Довод заявителя о том, экспертное заключение соответствует всем предъявляемым законодательством требованиям, в том числе, нормам АПК РФ и Закона «О судебно-экспертной деятельности» судом апелляционной инстанции проверен, однако судом отклонен как необоснованный.

В соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Из части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Повторно оценив по правилам по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные экспертом заключения от 6 февраля 2013 года и от 30 июля 2013 года апелляционный суд пришел к выводу о том, что указанные заключения составлены с нарушением установленных Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (в редакции, действующей на момент проведения судебной экспертизы), Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и Федеральными стандартами оценки требований к заключению (отчёту) эксперта.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 8 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», действие которой в силу статьи 41 указанного закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Как правильно указал суд первой инстанции, в заключениях эксперта отсутствует указание на используемые методики, не приведено обоснование выбора применённого экспертом метода, в соответствии с которым им был определён объём полезного отпуска электроэнергии, переданной по сетям ответчика. Экспертом представлены электронные носители – диски с результатами расчётов, однако отсутствует подробный расчёт объёма полезного отпуска электроэнергии по точкам отпуска, по которым у сторон имеются разногласия, что не позволяет суду и сторонам проверить данные, полученные экспертом в конечном итоге.

Кроме того, к в приложении № 2 к заключению от 06.02.2013 в каждом файле имеется ссылка «с учётом файла № 2». Между тем такой файл в материалы дела не представлен. Более того, в письменных пояснениях (т. 95, л.д. 104-105) эксперт указывает, что в файле № 2 имелись технические ошибки, и в настоящее время данный документ удалён с электронных носителей в связи с представлением скорректированного заключения.

Тем самым экспертом нарушен принцип проверяемости на обоснованность и правильность экспертного заключения. При таких обстоятельствах у суда отсутствует возможность путём математического сложения проверить итоговые результаты об объёме полезного отпуска, полученные экспертом в ходе проведённого исследования, а соответственно и данные об объёме фактических потерь.

Скорректированное заключение также обоснованно не принято судом в качестве достоверного доказательства объёма потерь. В нём не указано, в чём состоит корректировка. Напротив, в нём указаны иные точки отпуска, другое количество потреблённой электрической энергии по каждой из них, содержатся новые итоговые данные по полезному отпуску и величине потерь за каждый расчётный период. При этом в скорректированном заключении эксперт по ряду потребителей, по которым у сторон нет разногласий, указывает в качестве объёма отпущенной энергии 0 кВт*ч, в результате чего им по расчёту ответчика занижен полезный отпуск электроэнергии из сетей МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1». Между тем дополнительная или повторная экспертиза судом не назначалась, экспертом не обоснована надлежащим образом необходимость представления по существу нового заключения судебной экспертизы.

Кроме того, расчёт эксперта выполнен с применением неверных данных. Так, из материалов дела усматривается, что между истцом и ответчиком имеются разногласия по объёму электрической энергии, поступившей в сеть ответчика в январе 2010 года. По данным истца указанная величина составляет 64 761 567 кВт*ч, по данным ответчика – 64 614 330 кВт*ч. Эксперт как в заключении от 06.02.2012, так и в скорректированном заключении при расчётах принял значение 64 761 567 кВт*ч, обосновывая это тем, что оно подтверждено сетевой организацией более высокого уровня – ОАО «МРСК Центра и Приволжья».

Данный вывод эксперта противоречит имеющимся в деле доказательствам. В материалы дела ответчиком представлен протокол урегулирования разногласий по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь-май 2010 года, подписанный ОАО «МРСК Центра и Приволжья» и МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1», по условиям которого согласованный объём электроэнергии, поступившей в сети ответчика в январе 2010 года, составил 64 614, 330 мВт*ч. Поскольку названный протокол подписан ОАО «МРСК Центр и Приволжья» без разногласий, то именно такой объём и подтверждён данной организацией. При этом в силу пункта 4.5 договора № 10/09 от 01.01.2009 в редакции протокола урегулирования разногласий № 1 при возникновении разногласий по объёму электроэнергии, зарегистрированной в точках приёма, разногласия урегулируются сетевой организацией и смежной сетевой организацией. Тем самым эксперт необоснованно в своих расчётах использует величину объёма электроэнергии, поступившей в