Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2014 по делу n А43-23035/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно аналитическому отчету, составленному антимонопольным органом по результатам ретроспективного анализа (временной интервал исследования с 28.05.2012 по 20.07.2013) состояния конкурентной среды на локальном рынке услуг по подаче и уборке вагонов на (с) железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие группе лиц в составе ООО «ГЖЛК» (на праве аренды) и ООО «СТН-Строй» (на праве собственности), названный товарный рынок услуг является высококонцентрированным, доля группы лиц в составе ООО «СТН-Строй» и ООО «ГЖЛК» на данном рынке составляет 100 % .

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, группа лиц в составе ООО «СТН-Строй» и ООО «ГЖЛК» занимает доминирующее положение на локальном рынке услуг по подаче и уборке вагонов на (с) железнодорожные пути необщего пользования в географических границах железнодорожных путей необщего пользования, расположенных по адресу: город Нижний Новгород, Московское шоссе, дом 52, - примыкающих к станции Костариха Горьковской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», поскольку подача и уборка вагонов в адрес ОАО «Красный Якорь» в рассматриваемый временной интервал (с 28.05.2012 по 20.07.2013) могла осуществляться исключительно через данные подъездные пути необщего пользования, принадлежащие ООО «ГЖЛК» (на праве аренды) и ООО «СТН-Строй» (на праве собственности).

При этом в указанном аналитическом отчете установлено, что услуга перевозки грузов по железнодорожным путям необщего пользования на рассматриваемом локальном товарном рынке не является взаимозаменяемой по отношению к услуге перевозки грузов автомобильным транспортом.

В рассматриваемом случае из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что заявителям фактически вменяется нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которым запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых является экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства.

Так, данная квалификация дана антимонопольным органом в связи с действиями ООО «СТН-Строй», которым в период с 20.07.2013 по 09.08.2013 был произведен демонтаж железнодорожных путей, в результате чего прекратился доступ ОАО «Красный Якорь» к станции Костариха, куда приходили для него грузы по железнодорожным путям общего пользования, а также в связи с действиями ООО «ГЖЛК» по отказу от заключения договора с ОАО «Красный Якорь».

Однако, как обоснованно отметил суд, в оспариваемом решении по делу № 827-ФАС52-03/13 не указаны доводы, согласно которым антимонопольный орган не принял экономическое и технологическое обоснования совершенных ООО «ГЖЛК» и ООО «СТН-Строй» действий.

Вместе с тем в качестве доказательств экономического и технологического обоснования данных действий в материалы антимонопольного дела были представлены отчет от 04.09.2013 № 751-13 «Об оценке рыночной стоимости объектов недвижимости - сооружения - железнодорожного пути протяженностью 2128 м, адрес местоположения: Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, р-н Канавинский, ш. Московское, д. 52, по территории открытого акционерного общества «Горьковский металлургический завод» (от ворот до стрелка 23 и упоров», произведенный обществом с ограниченной ответственностью «Лига-Эксперт НН» (л.д. 71-103 т. 1), заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью «Консул» от 03.09.2013 № ФЭБ08/13 по финансово-экономическому и бухгалтерскому исследованию целесообразности использования и содержания железнодорожных путей литер 103, протяженностью 2128 м, расположенных по адресу: Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, р-н Канавинский, ш. Московское, д. 52 (л.д. 104-114 т. 1), а также заключение № 139-18/СД11 экспертизы промышленной безопасности на сооружения (железнодорожные пути необщего пользования), связанные с транспортированием опасных веществ железнодорожным транспортом на взрывопожароопасном производственном объекте общества с ограниченной ответственностью «Нижегородский металлообрабатывающий завод» (собственник железнодорожных путей до ООО «СТН-Строй»), экспертная организация ЭКСПЕРТРИКС (л.д. 3-125 т. 8).

Как следует из отчета № 751-13, состояние рельсов и шпал неудовлетворительное, год постройки 1935, ширина колеи путей составляет 1524 мм, что не соответствует действующим стандартам (1520 мм), - общее состояние неудовлетворительное, - рыночная стоимость составляет                              1 718 000 рублей, износ путей - 95 %.

В заключении № 139-18/СД11 имеется ссылка на неудовлетворительное состояние в том числе путей № 36 и № 34, стрелочных переводов 22, 23, 24, 25, 27, 27, 29, 30, входящих в состав демонтированных железнодорожных путей с литерой 103.

В заключении № ФЭБ08/13 указано, что сумма дохода от аренды за период с 01.07.2012 по 30.06.2013 составила 1 591 525,44 рублей, а сумма затрат - 8 795 556,74 рублей, финансовый результат деятельности за анализируемый период неудовлетворительный. Специалистом сделан вывод об экономической нецелесообразности дальнейшего использования рассматриваемых железнодорожных путей.

Указанные доводы антимонопольным органом не опровергнуты. В обжалуемом решении имеется лишь ссылка на бремя собственника содержать свое имущество и на обязанность устранять неисправности, необоснованно считая «неисправностью» девяностопятипроцентный износ железнодорожных путей.

Статья 16 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» возлагает на собственника железнодорожных путей обязанность поддерживать их в состоянии, пригодном для безопасной эксплуатации, но не препятствует собственнику распорядиться своим имуществом.

Действительно, бремя содержания имущества в соответствии со статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации несет собственник, а в силу статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации  ему принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

В данном случае, как обоснованно указал суд, своим правом распорядиться собственным имуществом при доказанности экономической и технологической обоснованности его ликвидации и воспользовались заявители, что при таких обстоятельствах не является нарушением статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав аналитический отчет по результатам анализа состояния конкурентной среды на локальном рынке услуг по подаче и уборке вагонов на (с) железнодорожные пути необщего пользования от 17.10.2013, явившийся основанием для принятия оспариваемого решения Управления, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Суд установил, что транспортные услуги по перевозке грузов, прибывающих на станцию Костариха, могут быть оказаны только в случае прибытия грузов по железнодорожным путям общего пользования, принадлежащих ОАО «РЖД», в связи с чем рынок услуг по перевозке грузов как по железнодорожным путям общего пользования, так и необщего пользования является единым, на данном рынке могут оказывать услуги как ОАО «РЖД», имеющее в собственности локомотив, так и ООО «СТН-Строй», также имеющий в собственности локомотив.

Судом учтено, что ОАО «РЖД» заключен ряд договоров с ОАО «Красный Якорь» на оказание услуг по договорным тарифам по перевозке грузов.

Кроме того, исследовав Схему (л.д. 106 т .6), суд установил, что станция Костариха находится в 200 метрах от ОАО «Красный Якорь», тогда как «развернутая длина железнодорожного пути необщего пользования» составляет 17 225,15 м, в том числе развернутая длина пути ООО «ГЖЛК» - 9211,25 п.м, развернутая длина контрагентов 8013,9 м (согласно параграфу 3 договора от 19.07.2012 № 2/29). Следовательно, по утверждению антимонопольного органа, более 50 лет существовало положение, согласно которому в целях доставки грузов со станции Костариха необходимо было преодолеть не 200 метров, а в десятки раз больше.

Таким образом, как правомерно отметил суд, в рассматриваемом случае антимонопольный орган не исследовал вопросы, находится ли указанное обстоятельство в рамках здравого смысла и экономической целесообразности, почему с целью оптимизации своих расходов ОАО «Красный Якорь» не использовало возможность доставки грузов более коротким путем, имеется ли возможность проложить железнодорожные пути к ОАО «Красный Якорь», минуя территорию ООО «СТН-Строй», где планируется строить склады.

Одним из этапов процедуры определения продуктовых границ товарного рынка является выявление взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Признавая услугу перевозки грузов по железнодорожным путям необщего пользования на рассматриваемом локальном товарном рынке не являющейся взаимозаменяемой по отношению к услуге перевозки грузов автомобильным транспортом, Управление подсчитало стоимость 1 тонны доставки продукции железнодорожным транспортом через ООО «ГЖЛК» в 154 рубля, а автомобильным транспортом в 200 рублей.

При этом антимонопольный орган установил, что оказание услуг со стороны ООО «ГЖЛК» ОАО «Красный Якорь» по цене 154 рубля за тонну (или 11 780рублей за вагон) было нерентабельно, в проекте договора от 01.06.2013 № 38-ЖД/13 появилась еще одна услуга - предоставление железнодорожных кранов для погрузки-выгрузки металлопроката, стоимостью 5900 рублей. Однако, как установил суд, в подсчет антимонопольного органа 5900 рублей не вошли, как не вошла и та сумма арендной платы, которая могла бы возместить расходы арендодателя (лица, оказывающего услуги).

Вменяя в вину заявителям отсутствие от них предложений в адрес ОАО «Красный Якорь» о соразмерном финансировании в проведении восстановительного ремонта железнодорожных  путей, антимонопольный орган не учел, что ООО «СТН-Строй» предложило заключить ОАО «Красный Якорь» предварительный договор аренды железнодорожных путей, которые ООО «СТН-Строй» могло бы построить для ОАО «Красный Якорь»; постоянная часть арендной платы составила 271 400 рублей в месяц; цена, указанная в договоре аренды, не может быть изменена в меньшую сторону, так как экономически обоснована расходами ООО «СТН-Строй» (сумма сопоставима с суммой, которая должна была бы быть потрачена на восстановительный ремонт - 34 350 237,33рублей (отчет ООО «Лига Эксперт НН») пропорционально протяженности предлагаемых к строительству путей); ОАО «Красный Якорь» отказалось от заключения предварительного договора аренды (письмо от 09.10.2013 № 784). С учетом данных обстоятельств суд посчитал, что продолжение оказания услуги по той цене, которая была взята антимонопольным органом, было невозможно; услуга должна удорожаться и с учетом затрат на ремонт железнодорожных путей уже не будет составлять 11 780рублей.

Отмечая несостоятельность обращения с предложением повысить цену услуги по подаче-уборке вагонов, суд также учел решение Управления от 13.07.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства     № 867-ФАС52-03/11, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Нижегородский металлообрабатывающий