Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2009 по делу n А43-16584/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

предметом государственного контракта, участник размещения заказа не обязан представлять в составе своей заявки на участие в аукционе копию лицензии на выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Данное обстоятельство подтверждается и представленным в материалы дела сообщением УФСБ России по Нижегородской области  от 16.10.2009               № 106/6/ЛЗ/12891.

Поскольку Федеральный закон № 94-ФЗ не предусматривает возможность установления требования к участнику размещения заказа о наличии у него вышеобозначенной лицензии в случае, если деятельность, связанная с выполнением работ, являющихся предметом государственного контракта, не подлежит лицензированию, установление требования о предоставлении в составе заявки копии лицензии на выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, нарушает положения части 2.1 статьи 34 Федерального закона                     № 94-ФЗ и ограничивает количество претендентов на участие в аукционе, поскольку хозяйствующие субъекты, не имеющие такой лицензии, не могут участвовать в объявленном открытом аукционе.

Также апелляционный суд считает, что антимонопольный орган обоснованно посчитал Департамент нарушившим положения части                       3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001                                 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по проектированию зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, и деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежат обязательному лицензированию.

В соответствии с Положением о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.10.2006 № 625, под производством работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений понимается осуществление мероприятий, связанных с монтажом, ремонтом и обслуживанием активных и пассивных систем обеспечения пожарной безопасности и их элементов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 № 174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства» утверждено Положение о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровня ответственности, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения (далее по тексту - Положение о лицензировании деятельности по проектированию).

Деятельность по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает в себя разработку проектной документации на строительство, расширение, реконструкцию, капитальный ремонт и техническое перевооружение зданий и сооружений жилого, производственного, социального, культурно - бытового, специального и иного назначения и их комплексов, инженерной и транспортной инфраструктур.

В данном случае предметом государственного контракта является выполнение работ по установке охранно-пожарной и тревожной сигнализации, относящихся к деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, и выполнение работ по разработке проекта охранно-пожарной и тревожной сигнализации в здании районного суда, относящихся к деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Требование о предоставлении участником размещения заказа в составе заявки на участие в рассматриваемом аукционе двух названных лицензий является требованием к самому участнику размещения заказа.

Следовательно, хозяйствующие субъекты, не имеющие одновременно лицензии на право осуществления деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности и лицензии на право производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, не могли участвовать в рассматриваемом открытом аукционе.

Рассматриваемый государственный контракт является смешанным договором, содержащим элементы договора подряда на выполнение проектных работ и договора подряда на выполнение иных работ, что не противоречит пункту 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем часть 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ (является специальной нормой) предусматривает, что документация об аукционе не может содержать требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Проведение торгов на разработанных Управлением Судебного департамента в Пензенской области условиях создает препятствия для осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектам, не имеющим одновременно названных лицензий.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенных норм следует, что совершение действий, сужающих возможность хозяйствующих субъектов - участников торгов на равных условиях соперничать (состязаться) между собой за право осуществлять деятельность на товарном рынке, противоречит антимонопольному законодательству.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции указаны признаки ограничения конкуренции, а именно: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В данном случае хозяйствующие субъекты, имеющие одновременно лицензию на право осуществления деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности и лицензию на право производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, получают возможность влиять на общие условия обращения товара (работ) на указанном рынке не в результате самостоятельных действий, а в связи с конкурентным преимуществом, предоставляемым им Департаментом. При таких обстоятельствах усматривается нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, аукционная документация, разработанная таким образом, что в один лот включены работы, для выполнения которых подрядчик обязан иметь одновременно лицензию на право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности и лицензию на право осуществления деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности, ограничивает круг хозяйствующих субъектов, имеющих доступ к участию в данных торгах, что противоречит требованиям части 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ.

Кроме того, апелляционный суд считает, что антимонопольный орган законно и обоснованно признал Департамент нарушившим положения части 3 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ.

Установлено, что Департамент определил в аукционной  документации требование о предоставлении участниками размещения заказа в своих заявках на участие в аукционе сведений о банковских реквизитах, о сроках (периодах) поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), сроках гарантии, месте поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), условиях поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), порядке формирования цены контракта.

По смыслу части 4 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Часть 2 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ содержит перечень сведений, которые должна содержать заявка на участие в аукционе. Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Согласно части 3 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 35 Федерального закона                  № 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. Таким образом, при размещении заказа на выполнение работ участник размещения заказа в своей заявке на участие в аукционе обязан указать только сведения о качестве предлагаемых к выполнению работ.

Сведения о банковских реквизитах, сроках (периодах) поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), сроках гарантии, месте поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), условиях поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), порядке формирования цены контракта в перечне, установленном частью 2 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ, отсутствуют и, являясь существенными условиями предполагаемого к заключению контракта, не могут запрашиваться от участников размещения заказа в составе их заявки в качестве показателей, определяющих качество работ, поскольку таковыми не являются.

По смыслу части 3 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ форма заявки на участие в аукционе, разрабатываемая заказчиком, не может и не должна содержать требование о предоставлении участником размещения заказа таких сведений, поскольку требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренного данным законом, не допускается.

Поскольку в данном случае заказ размещался путем проведения открытого аукциона и в силу пункта 2 части 2 статьи 35 и части 3 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ, то заявка не должна содержать сведения об иных, кроме как качество работ, условиях исполнения государственного или муниципального контракта.

Между тем формы 2 (заявка на участие в аукционе) и 3 (приложение к заявке на участие в аукционе) документации об аукционе устанавливают перечень сведений, которые участник размещения заказа должен представить в своей заявке, среди которых: сведения о банковских реквизитах, о сроках (периодах) поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), сроках гарантии, месте поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), условиях поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), порядке формирования цены контракта.

Таким образом, требование документации об аукционе о предоставлении участниками размещения заказа рассматриваемых сведений в заявке на участие в аукционе нарушает положения частей 2 и 3 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ и создает угрозу отказа хозяйствующему субъекту в допуске к участию в аукционе по основанию несоответствия поданной им заявки документации об аукционе.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона № 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В силу подпунктов 1, 2 части 9 названной статьи при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 данной статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов, а также выдать указанным в части 1 данной статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 57 Федерального закона № 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

Статья 60 Федерального закона № 94-ФЗ регламентирует порядок рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной