Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2015 по делу n А14-14920/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу п. 84 Основных положений № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом 10 Основных положений.

В соответствии с п. 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

- гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

- лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Как следует из положений п. 193 Основных положений № 442, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться:

данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Исходя из буквального толкования положений вышеуказанной нормы права, акт о безучетном потреблении должен фиксировать факт безучетного потребления электроэнергии посредством указания данных, прямо предусмотренных п. 193 Основных положений № 442. В случае отсутствия указанных данных в содержании акта, акт признаётся не соответствующим требованиям п. 193 Основных положений № 442, а расчёт стоимости, произведённый на основании акта, признаётся не правомерным (письмо Минэкономразвития РФ от  27.10.2011 г. № Д07-1849).

При этом вопрос о наличии/отсутствии безучетного потребления является вопросом правового характера и должен быть разрешен только судом. Эксперт же может лишь указать на неисправность или работоспособность каких-либо элементов прибора учета (комплекса учета, системы учета), сопоставить данные, произвести (проверить) расчет напряжения и т.д.

В рассматриваемом случае акт о безучетном потреблении электроэнергии юридическим лицом № 36 001104 от 28.10.2013 г., составленный третьим лицом ОАО «МРСК Центра», содержит данные о потребителе, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о выявленном нарушении; о способе и месте осуществления выявленного нарушения; описание прибора учета на момент составления акта. В проведении проверки участвовал директор ООО «ЮРС-СЕРВИС» Папоян С.Ю., свои возражения по поводу выявленного нарушения учета электроэнергии он не представил, письменно пояснил, что причина отсутствия напряжения в измерительной цепи фазы «А» ему не известна.

Дата предыдущей контрольной проверки (09.07.2013 г.) подтверждается актом № 36 113923 проверки приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии от 09.07.2013 г.

Довод ответчика, изложенный в отзыве на апелляционные жалобы от 27.02.2015 г., о том, что предыдущая проверка фактически состоялась в сентябре 2013 года, документально не подтвержден и подлежит отклонению как необоснованный.

Таким образом, акт о безучетном потреблении электроэнергии юридическим лицом № 36 001104 от 28.10.2013 г. содержит сведения, указанные в п. 193 Основных положений № 442. Отсутствие в нем каких-либо иных данных не может повлиять на обстоятельство наличия факта безучетного потребления.

Существенных нарушений, допущенных при составлении акта о безучетном потреблении, судебной коллегией не установлено. Достоверных доказательств, подтверждающих обратное, ответчиком в материалы дела не представлено (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

В заключении акта о безучетном потреблении электроэнергии № 36 001104 от 28.10.2013 г. указано, что по присоединению счетчика                № 10646397 учет к коммерческим расчетам не пригоден по причине отсутствия напряжения в измерительной цепи фазы «А».

Эксперт ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Воронежской области» Соляник С.А. в заключении от 10.10.2014 г. пришел к выводам о том, что из содержания акта № 36 001144 от 28.10.2013 г. о безучетном потреблении электроэнергии и акта проверки приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии № 36 109464 от 28.10.2013 г. не представляется возможным сделать вывод об отсутствии напряжения в измерительной цепи фазы «А». По мнению эксперта, указанное в п. 2 акта № 36 001144 от 28.10.2013 г. нарушение - «Отсутствие напряжения в измерительной цепи фазы «А» не подтверждено измеренными значениями соответствующих электрических величин. В п. 8 акта № 36 109464 от 28.10.2013 г. указаны значения напряжения в измерительных цепях по соответствующим фазам, в том числе и по фазе «А».

При ответе на 3-й вопрос эксперт указал, что выводы о наличии или отсутствии безучетного потребления сделать не представляется возможным.

При этом эксперт Соляник С.А. по 5-му вопросу пришел к выводу о том, что отсутствие напряжения во вторичных цепях трансформатора напряжения по какой-либо из фаз при одновременном наличии напряжения в первичных цепях трансформатора напряжения приводит к искажению данных о фактическом объеме учитываемой прибором учета электрической энергии.

В частности, в п. 8 акта проверки приборов учета и состояний схемы измерения электрической энергии № 36 109464 от 28.10.2013 г. указаны значения фазного и линейного напряжения. Так, согласно подп. 8.1 указанного акта напряжение по фазе «А» (Uao) составило - 20,18 Вольт; по фазе «В» (Ubo) - 53,19 Вольт; по фазе «С» (Uco) - 52,19 Вольт.

Данные показатели ответчиком не опровергнуты (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

Согласно Руководству по эксплуатации счетчика электрической энергии трехфазного статического «Меркурий 230» (копия представлена в суд апелляционной инстанции) номинальное напряжение по каждой из фаз данного прибора учета должно составлять 57,7+/- 5 Вольт.

То есть, исходя из величин фазного напряжения, зафиксированных в подп. 8.1 акта проверки № 36 109464 от 28.10.2013 г. и установленных заводом изготовителем счетчика «Меркурий 230», следует, что напряжение в измерительной цепи фазы «А» (20,18 Вольт) не соответствовало нормативному (57,7+/- 5 Вольт), что, в свою очередь, свидетельствует о неисправности прибора учета (системы учета).

В п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что согласно положениям ч.ч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований ч.ч. 1 и 2 ст. 71 Кодекса.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, учитывая выводы эксперта по четырем вопросам, которые, по сути, сводятся лишь к толкованию содержания актов № 36 001144 от 28.10.2013 г. и № 36 109464 от 28.10.2013 г., учитывая вывод эксперта при ответе на 5-й вопрос, следует признать, что экспертное заключение ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний Воронежской области» от 10.10.2014 г. не может быть принято в качестве достоверного и надлежащего доказательства отсутствия неисправностей при работе прибора учета в момент его проверки 28.10.2013 г.

Довод ООО «ЮРС-СЕРВИС», с которым также ошибочно согласился суд первой инстанции, о том, что исправная работа прибора учета подтверждается протоколами начальника отдела поверки ЭТРТ СИ ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний Воронежской области» от 25.06.2014 г., от 04.08.2014 г. и журналом событий счетчика Меркурий 230 ART-00 № 10646397, отклоняется судебной коллегией на основании следующего.

Материалами дела подтверждается и участвующими в деле лицами не оспаривается, что 15.11.2013 г. согласно акту проверки работы приборов учета № 36 224279, по заявлению потребителя прибор учета Меркурий 230ART № 10646397 демонтирован для замены, установлен новый прибор учета Меркурий 230ART № 15650078.

Таким образом, с прибора учета Меркурий 230ART № 10646397 сняты пломбы энергоснабжающей организации, то есть открыт свободный доступ к цепям и механизмам, как и к возможности снятия и изменения данных журнала событий счетчика.

Протокол исследования данных прибора учета составлен только 04.08.2014 г., без участия представителей энергосбытовой организации или ОАО «МРСК Центра» и хранился за период с 15.11.2013 г. по 04.08.2014 г. у ООО «ЮРС-СЕРВИС». Прибор учета поступил в ФБУ «Воронежский ЦСМ» не в опломбированном пакете.

В этой связи журнал событий счетчика не может быть использован в качестве доказательства, так как данные, зафиксированные указанным журналом, сняты по истечении довольно значительного промежутка времени после его демонтажа, без представления доказательств должного хранения прибора учета в опломбированном виде. После демонтажа прибора учета данные счетчика могли корректироваться, что делает такое доказательство, не отвечающим требованию о достоверности доказательства.

Кроме того, обстоятельство отсутствия неисправности прибора учета в связи с отсутствием сведений об отключении фаз, зафиксированных журналом событий счетчика Меркурий 230 ART-00 № 10646397, опровергается письмом ООО «Инкотекс-СК» (производитель прибора учета) № ИД/44-18 от 21.07.2014 г., представленным в ответ на запрос ОАО «МРСК Центра».

Так, в данном письме производитель указывает, что: «...по журналу событий счетчика Меркурий ART 230 00 CN определить правильно или неправильно работает прибора учета и трансформаторы напряжения не представляется возможным, как и определить поступающее на прибор учета напряжение...».

Учитывая изложенное, оценив представленные в материалах дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что акт о безучетном потреблении электроэнергии и акт проверки приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии от 28.10.2013 г. являются достаточными и надлежащими доказательствами, подтверждающими факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии за спорный период.

Пунктом 2.3.17 Правил № 6 предусмотрена обязанность потребителя незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику об авариях, пожарах, неисправностях или утрате приборов учета, а также иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях, возникших при пользовании энергией.

В силу п.п. 2.4.3, 2.4.4 договора поставки электрической энергии             № 1139 от 19.12.2006 г. ответчик обязался обеспечить коммерческий учет поставляемой энергии, незамедлительно сообщать поставщику и сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств приборов учета.

Между тем, ООО «ЮРС-СЕРВИС» требования действующего законодательства и условий договора о необходимости оповещения гарантирующего поставщика о неисправностях прибора учета не исполнило.

Следует также отметить, что аналогичный факт безучетного потребления электроэнергии со стороны ООО «ЮРС-СЕРВИС» за предшествующий период (январь 2013 года) установлен судами апелляционной и кассационной инстанций при рассмотрении дела № А14-5738/2013.

Пунктом 195 Основных положений № 442 определено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подп. «а» п. 1 приложения № 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подп. «б» п. 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической