Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу n А64-2913/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

пользования ЗАО «БиоТехнологии»;  проект, выданный технадзором КПТО «Капталстрой» «в производство работ» не соответствует факту; заключенный договор субподряда №24 от 18.06.2012 между ООО «ВоронежПутьстрой» и ООО «Тамбовспецстрой» не соответствует новым фактическим объемам и техническим условиям (т. 12, л.д. 134-136).

Согласно Акту приемки геодезической разбивочной основы от 27.08.2012, подписанного сторонами, данная основа передана истцу лишь 27.08.2012, то есть после окончания срока выполнения работ, предусмотренного договором (т. 12, л.д. 117).

Ссылка ответчика на то, что вся проектно-сметная документация, в том числе и Акт приемки геодезической разбивочной основы, передавалась истцу своевременно, судом области правомерно отклонен, поскольку ответчик в судебном заседании 17.03.2015 пояснил, что данная документация была передана ООО «ВоронежПутьстрой» заказчиком (аудиозапись протокола судебного заседания от 17.03.2015).

Вместе с тем, согласно п. 4.1.8 Договора субподряда №24 от 18.06.2012 ООО «Тамбовспецстрой» обязывалось передать ООО «ВоронежПутьстрой» проектную документацию по объекту.

Ответчиком доказательств передачи данной документации не представлено, переписка и акты опровергают довод ответчика о наличии у истца всей необходимой документации для производства работ.

В связи с невозможностью выполнения работ, истец неоднократно сообщал ответчику о приостановлении работ, что подтверждено:

-  письмом №278 от 20.08.2012 истец уведомил ответчика о приостановлении строительно-монтажных работ на объекте, поскольку ответчиком не исполнены обязательства по оплате уже выполненных работ (т. 12, л.д. 113-114). В ответе №153 от 21.08.2012 ООО «Тамбовспецстрой» указал, что ранее перечислял денежные средства на общую сумму 11072659 руб., материалы закуплены сверх проектных, указал на необходимость соблюдения договора субподряда;

-  письмом №326 от 11.10.2012 истец уведомил ответчика о приостановлении работ в связи с тем, что закончился не дренирующий грунт для отсыпки земляного полотна, просил обозначить новое место забора не дренирующего грунта в течение 3 дней, в случае не обозначения места забора грунта, оставшиеся работы выполняться не будут (т. 12, л.д. 125). Письмом №200 от 12.10.2012 в адрес начальника управления инвестиций Администрации Тамбовской области и директора КПТО «Дирекция капитального строительства», ООО «Тамбовспецстрой» просило, во избежание остановки работ на объекте, разъяснить ситуацию, так как о новых технических условиях им не было известно;

-  письмом №356 от 31.10.2012 истец повторно уведомил ответчика о приостановке работ, поскольку не обозначено новое место для забора грунта (т. 12, л.д. 130).

Истец уведомлял ответчика о необходимости изменения сроков выполнения работ. Так, письмом №283 от 21.08.2012 истец уведомил ответчика, что в связи с тем, что ответчиком работы по переустройству газопроводов ПК10+46,9 и ПК13+62 не закончены, не представляется возможным устройство земляного полотна для строительства ж/д пути №6, в связи с чем отодвинуты сроки производства работ по укладке верхнего строения пути поточно-звеневым способом с применением крана УК25-9-18. Дальнейшее затягивание сроков по переустройству газопроводов   ведет к увеличению продолжительности строительства работ. Истец также отметил, что геодезическая разбивочная основа так и не была передана, несмотря на неоднократные запросы по ее выдаче (т. 12, л.д. 115). В ответе №155 от 21.08.2012 ООО «Тамбовспецстрой» сообщил, что работы по переустройству газопроводов будут завершены до 25.08.2012, геодезическая разбивочная основа передана была.

Ответчиком в качестве возражения на доводы истца в материалы дела были представлены также ответы на иные письма истца:

- письмо №194 от 08.10.2012, которым предписывалось истцу внимательно изучить письмо №190 от 04.10.2012 и руководствоваться полученной ПСД и договором субподряда;

-  письмо №191 от 05.10.2012, которым указывал на отсутствие дополнительных объемов работ, необходимости руководствоваться договором субподряда и необходимости закончить работы по устройству путей №5, №5А до 15.10.2012.

Исследовав представленные ответчиком ответы на письма истца, суд области пришел к  правомерному выводу, что они не опровергают доводы истца о принятии ООО «ВоронежПутьстрой» мер для надлежащего исполнения обязательства, нарушение сроков выполнения работ обусловлено действиями ответчика по неисполнению встречных обязательств, препятствующих выполнению работ истцом, а также непредставлении документации, необходимой для выполнения истцом работы. Согласно писем истца и ответов ответчика выполнение встречных работ ответчиком осуществлялось, в том числе после окончания срока, предусмотренного договором субподряда (после 01.08.2012), в проектно-сметную документацию вносилась корректировка по изменению объемов работ без изменения суммы контракта, ответчиком не была исполнена обязанность по передаче проектная документации, предусмотренная п. 4.1.8 Договора субподряда №24 от 18.06.2012. Оснований для переоценки выводов суда области  в данной части у судебной коллегии не имеется.

Учитывая, что со стороны ООО «ВоронежПутьстрой» отсутствует вина по неисполнению договорных обязательств, вследствие чего оно не может быть привлечено к ответственности в виде уплаты штрафных санкций за просрочку исполнения обязательства в размере 9731757,23 руб.

Установив, что встречное требование направлено к зачету первоначального, суд применив ст. 132 АПК РФ, произвел зачет удовлетворенных требований.

Доводу ответчика о том, что документация по договору не подвергалась корректировке, в связи с чем представленный истцом в судебном заседании 17.03.2015, план не подлежит применению, так как относится к иному договору, а также не подлежала корректировке стоимость старогодных материалов, судом области дана надлежащая оценка.

Письмом №01-20/651 от 16.07.2012 КПТО «Дирекция капитального строительства» в адрес Воронежского проектно-изыскательского института «ЮгоВосжелдорпроект» КПТО «Капиталстрой» по объекту «Подъездной путь зернового склада вместимостью 240 тыс. тонн р.п. Дмитриевка, Никифоровского района, Тамбовская обл., к станции Никифоровка Юго-Восточной железной дороги» просило откорректировать локальные сметы и сводный сметный расчет, в том числе учесть ранее согласованное применение старогодных материалов верхнего строения пути, и дальность возки местного грунта (смета №2-1 «Земляное полотно») на расстояние 14 км.

Довод ответчика, что работы по актам, приложенным к письмам №419 от 13.12.2012 и №427 от 19.12.2012 на общую сумму 1562800,26 руб., не оплачивались в связи с тем, что истцом не были устранены замечания по ранее принятым работам, не были возмещены убытки, причиненные ответчику и связанные с нарушением технологии производства работ, судом отклонен.

Частью 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно ч. 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (ч. 2 статьи 720 ГКРФ).

Вместе с тем акты о приемке выполненных работ, подписанные со стороны заказчика не    содержат    указаний    на    недостатки,    работы ответчиком приняты без замечаний, в полном объеме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 Информационного письма N 51 разъяснил, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Ответчиком не представлено доказательств некачественного выполнения работ истцом.

Согласно пунктам 4, 5 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При назначении судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы сторонами вопросы о качестве произведенных работ не заявлялись, разногласия по качеству работ отсутствовали.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

-  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

-  соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

-  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Ответчиком не было заявлено истцу ни одного способа, предусмотренного ст. 723 ГК РФ.  При этом  наличие устранимых недостатков не является основанием для не оплаты выполненных работ.

В суде апелляционной инстанции ООО «Тамбовспецстрой» заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной строительной экспертизы, со  ссылкой на отказ в удовлетворении  ходатайства о назначении  повторной экспертизы судом первой инстанции.

Согласно пункту 3 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с п. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или неполноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вместе с тем в суде первой инстанции было отклонено  ходатайство о назначении иного вида экспертизы -  повторной.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ экспертиза назначается для разрешения вопросов, требующих специальных знаний.

Из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 13765/10 от 9 марта 2011 г., следует, что судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Следует отметить, что вопросы, поставленные ответчиком для разрешения эксперта являются правовыми  (соответствие действующему законодательству) и  не входит в компетенцию эксперта, а подлежит рассмотрению судом.

Суд апелляционной инстанции считает, что имеющиеся заключения экспертов являются полными и ясными, у суда отсутствуют основания для иного толкования выводов эксперта и назначении по делу дополнительной экспертизы.

Ответчик не оспаривал, что фактически  работы по укреплению откосов посевом трав были выполнены, но при этом утверждал, что выполнены обществом самостоятельно.

Согласно ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком. Если подрядчик не приступил своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Указанной статьей предусмотрено право заказчика проверять ход работ, отказать от исполнения договора при условии, что работа не будет выполнена в срок.

Вместе с тем заказчик, в нарушение требований ст. 715 ГК РФ, не заявил об отказе от исполнения договора, не предъявил подрядчику претензий по сроку выполнения спорных работ,  не поставил в известность, что намерен их выполнить самостоятельно. Также ответчиком не представлено доказательств, что им было заявлено о расторжении спорного договора.

Ссылка ответчика на то, что часть актов о приемке выполненных работ, не являются достоверными доказательствами, поскольку не подписаны со стороны заказчика,  не может служить основанием для отказа в иске при наличии доказательств, подтверждающих факт выполнения работ.

Иные доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой представленных в материалы дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда.

В соответствии со ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы, касающиеся судебных расходов, разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Статья