Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 по делу n А35-6534/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

– «Детскийсад по ул. Дейнеки, 18 в городе Курске» подтверждается заключением ООО «Экоцентр» № 008С-13-396.

Представленное в материалы дела ответчиком экспертное исследование эксперта-строителя № 35/13 имеет отношение только к качеству внутренних отделочных работ на объекте «Детский сад по ул. Дейнеки, 18 в городе Курске» и не позволяет установить качество выполненных строительно-монтажных работ и техническое состояние строительных конструкций на соответствие их проекту и нормативной документации.

Согласно расчету неустойки за просрочку выполнения работ за период с 26.12.2012 г. по 08.12.2013 г. ее размер составляет 8 601 206 руб.

Расчет истца проверен судом апелляционной инстанции и признается обоснованным.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ за период с 26.12.2012 г. по 08.12.2013 г. в сумме 8 601 206 руб., является законным и обоснованным.

В свою очередь, решение суда об отказе в удовлетворении требований о взыскании штрафа, основано на неполном выяснении обстоятельств дела.

Согласно дефектной ведомости к заключению «Экоцентра» (п. 92 п.п. 2, п. 93 п.п. 3, п. 97 п.п. 5, п. 101 п.п. 2, п. 110 п.п. 3, п. 114 п.п. 2, п. 116 п.п. 2, п. 117 п.п.2, п. 120 п.п. 2) в помещениях третьего этажа на потолке обнаружены следы протечек.

Ссылаясь на это, истец предъявил ответчику требование о взыскании штрафа за просрочку устранения дефектов выполненных работ в соответствии с п. 11.2 государственного контракта в части устранения протечки кровли в сумме 521 072 руб. за период с 25.03.2013 года по 15.11.2013 года.

Согласно п. 7.6 контракта подрядчиком на строительной площадке ведется журнал производства работ с момента начала строительства и до завершения работ, в котором отражается весь ход производства работ.

Подрядчик в трехдневный срок принимает меры к устранению недостатков, обоснованно указанных представителем государственного заказчика в журнале производства работ.

За срыв сроков устранения дефектов и недостатков, указанных в акте обнаружения дефектов, государственный заказчик вправе требовать уплаты штрафа до 0,5 % от стоимости работ, выполненных с дефектами за каждый день просрочки (п. 11.2).

Поскольку подрядчик в трехдневный срок с момента получения акта обследования объекта от 19 марта 2013 года, не устранил дефекты кровли, истец начислил неустойку за просрочку устранения дефектов с 25.03.2013 г. по 15.11.2013 г.

При этом в обоснование стоимости дефектных работ истцом был представлен локальный сметный расчет, составленный ООО «Экоцентр», согласно которому стоимость работ по устройству всей кровли составляет 453 105 руб.

Ссылаясь на СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия», утвержденные Постановлением Госстроя СССР от 04.12.1987 г. № 280, истец утверждал, что для устранения протечки кровли подрядчику необходимо демонтировать кровельное покрытие и выполнить работы по устройству кровельного покрытия заново.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя данный штраф, согласился только с начальным периодом начисления штрафа (с 25.03.2013 г.), указав при этом, что конкретный объем дефектов кровли и стоимости работ по их устранению истцом не доказан, что ответчик признал дефекты кровли только в 2-х местах из десяти заявленных и что стоимость работ по устранению дефектов кровли в 2-х местах (2 кв.м.) составляет 5 396 руб.

При этом, конечный период начисления штрафа суд определил как 21.07.13 г. – т.е. день, предшествующий дню составления Госстройнадзором по Курской области акта проверки № 557 об устранении недостатков в т.ч. в части протечек кровли.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда области несостоятельным.

В соответствии со ст. 52 ч. 6 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора) проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу ст. 53 ч. 7 ГрК РФ замечания застройщика или технического заказчика, привлекаемых устройщиком или техническим заказчиком для проведения строительного контроля лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, о недостатках выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства должны быть оформлены в письменной форме. Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.

В соответствии со ст. 52 ч. 6, ст. 53 ч. 7 ГрК РФ только акт об устранении недостатков, подписанный заказчиком и подрядчиком, является допустимым и достоверным доказательства момента исправления дефектов.

Акт проверки Госстройнадзора по Курской области № 557 от 22.07.2013 г. об устранении недостатков по протечки кровли содержит противоречивую информацию, поскольку в последующем акте проверки Госстройнадзора по Курской области № 644 от 21.08.2013 г. (л.д. 81 т. 8) самой инспекцией, уже наоборот, отмечается, что ремонт кровли продолжается, т.е. фактически протечка кровли не была устранена.

Более того, письмом № 731 от 13.09.2013 г. заказчик направил подрядчику комиссионный акт от 09.09.2013 г. в 2-х экземплярах, просил после устранения дефектов повторно предъявить работы, а в графе отчетный период указать реальную дата работ выполненных с надлежащим качеством (л.д. 65 т. 8), однако повторно переделанные работы заказчику подрядчиком до 15.11.2013 г. так и не были сданы.

Как пояснял представитель ответчика, акт об устранении недостатков в части протечки кровли, между заказчиком и подрядчиком, действительно не составлялся, исправленные работы к приемке их заказчиком заново не предъявлялись.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что истец правильно определил период начисления штрафа до момента принятия всего результата работ, оформленного по форме КС-11 от 15.11.13 г. (т. 8 л.д. 66).

Суд первой инстанции принял расчет штрафа стоимости работ по устранению дефектов кровли в 2-х местах на сумму 5 396 руб., рассчитанную самим ответчиком, в то время как в п. 11.2 контракта речь идет об иной стоимости работ, а именно о стоимости работ, выполненной с дефектами.

Пунктом 11.2 контракта установлено, что за срыв сроков выполнения работ по устранению дефектов, указанных в акте обнаружения дефектов, заказчик вправе требовать уплаты штрафа до 0,5 % от стоимости объемов работ, выполненных с дефектами за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Как указал эксперт - ООО «Экоцентр» в своей пояснительной записке (т. 17 л.д. 35) согласно п. 2.46 СНиПа 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» разрывы, проколы (протечка) кровельного покрытия (отступления от проекта) не допускаются в целом, следовательно, вне зависимости от объема протечки, выбраковке подлежит кровельное покрытие в целом.

Стоимость кровельного покрытия по дефектной оси, составляет 453 105 руб. согласно локально-сметному расчету независимого (т. 16 л.д. 105).

Данный сметный расчет эксперта, оформленного как дополнение к заключению экспертизы, является достоверным и допустимым доказательством стоимости забракованных работ в силу п. 5 ст. 720 ГК РФ.

Кроме того, как следует из ведомости дефектов (т. 5 л.д. 60) в составе заключения эксперта и пояснительной записки эксперта (т. 17 л.д. 35) в мае 2013 г. экспертом протечка была зафиксирована не в 2-х, а в 10-ти помещениях (п. 92 п.п. 2, п. 93 п.п. 3, п. 97 п.п.5, п. 101 п.п.2, п. 110 п.п. 3, п. 114 п.п. 2, п. 116 п.п. 2, п. 117 п.п. 2, п. 120 п.п. 2, п. 191), что составляет более половины помещений на 3-м (верхнем) этаже.

Экспертное заключение получено ответчиком 27.06.2013 г. (т. 5 л.д. 132). В соответствии с п. 7.6 контракта (т. 5 л.д. 5) подрядчик обязывался в 3-хдневный срок принимать меры к устранению недостатков. Данный срок истек 30.06.2013 г.

Следовательно, с 01.07.2013 г. по 15.11.2013 г. (дата подписания акта приемки результата работ по форме КС-11) прошло 135 дней.

Но так как выбраковке подлежит все кровельное покрытие, а не сами места протечек, то с учетом пояснительной записки эксперта (т. 17 л.д. 35) со ссылкой на СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» и показания свидетеля (т. 17 л.д. 29) достоверной стоимостью бракованной кровли является 453 105 руб. согласно локально-сметного расчета независимого эксперта – ООО «Экоцентр», с учетом, ранее подписанных сторонами актов по форме КС-2  № 9 от 04.09.2012 г. (п.п. 52 – 71), № 21 от 05.10.2012 г. (п.п. 36 – 53), № 32 от 20.11.2012 г. (п.п. 1 – 25), № 35 от 03.12.2012 г. (п.п. 3 – 7).

В локальном сметном расчете эксперта приведен объем дефектных работ, а именно: объем работ по устройству стяжки по кровли (разуклонки по дефектным (проектным) осям) составляет 24 кв.м. (п. 1), объем работ по устройству кровельного покрытия составляет 962,6 кв.м. (п. 7 и п. 12).

Общий объем по устройству кровли по проектно-сметной документации (ПСД 503/599-СМЗ, ЛСР № 02-01-01 (т. 16 л.д. 67) составляет: по устройству стяжки – 936 кв.м. (п. 260 ЛСР), по устройству кровельного покрытия - 1009 кв.м. (п. 266 + п.284 ЛСР).

В своем расчете стоимости кровли (т. 16 л.д. 66) ответчик также признает что общая площадь кровли по смете составляет 1009 кв.м., в то время как экспертом выбраковано лишь 962,6 кв.м. кровельного покрытия по дефектным осям (разуклонкам).

Итак, с учетом того, что брак кровельных работ был изначально выявлен согласно комиссионному акту обследования объекта от 19.03.2013 г. (т. 16 л.д. 84) на которое приглашался подрядчик письмом УКС от 14.02.13 г. № 135-Ю, и акт получен подрядчиком 21.03.2013 г. (т. 5 л.д. 35), то 3-хдневный срок устранения недостатков был определен до 24.03.13г. (п. 7.6 контракта (т. 1 л.д. 13), истец правомерно рассчитал штраф за несвоевременное устранение недостатков по следующей формуле: 453 105 руб. х 0,5 % х 230 дней, за период с 25.03.2013 по 15.11.2013 г., что составило 521 072 руб.

Относительно понижающего коэффициента суд указывает на следующее. Из заключения эксперта и пояснительной записки (т. 16 л.д. 16, т. 17 л.д. 35) следует, что стоимость дефектных работ основана на актах выполненных работ по форме КС-2, имеющих №№ 9, 21, 32, 35 (т. 9 л.д. 47 – 60, т. 8 л.д. 32 – 57, 66, 68 – 74). Таким образом, стоимость дефектных работ основана на договорных ценах и с учетом понижающего коэффициента – 0,7180608.

Исходя из этого, отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований истца в части взыскания с ответчика штрафа в сумме 517 861 руб. 38 коп. несостоятелен.

Относительно Общего журнала работ на объекте «Детский сад по ул. Дейнеки, 18 в городе Курске, суд апелляционной инстанции  учитывает следующие обстоятельства.

Истец заявил о фальсификации представленного ответчиком журнала производства работ, поскольку в нем отсутствуют замечания заказчика по качеству работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Исходя из смысла статьи 161 АПК РФ, с учетом положений статьи 303 Уголовного кодекса Российской Федерации, фальсификация доказательств представляет собой совершение лицом, участвующим в деле, или его представителем умышленных действий, направленных на искажение действительного содержания объектов, выступающих в гражданском, арбитражном или уголовном деле в качестве доказательств.

Таким образом, фальсификация доказательств предполагает сознательное искажение представляемых доказательств, производимое путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу.

Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности.

Данная правовая позиция установлена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 г. № 560-О-О.  

В соответствии с п. 11 Порядка формирования и ведения дел при осуществлении государственного строительного надзора, утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 года № 1130 Государственная инспекция строительного надзора по Курской области зарегистрировала прошитый и пронумерованный журнал работ, представленный ОКУ «УКС Курской области» посредством проставления штампа о регистрационной записи с указанием номера и даты – 15.08.2012 года.

Согласно ст. 56 АПК РФ, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, которое обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и сообщить сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, а также ответить на дополнительные вопросы арбитражного