Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 по делу n А14-1852/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

поселения Эртильского муниципального района Воронежской области от 24.04.2013 года № И-76, в ходе строительно-монтажных работ по объекту «Газопровод среднего и низкого давления в с. Борщевские Пески Борщево-Песковского сельского поселения Эртильского района Воронежской области по улицам: Лесная, Колхозная, Битюгская, Молодежная, Центральная, Полевая, Березовская, Луговая» (т.2 л.д. 53), а также письму ОАО «Воронежоблгаз» в лице филиала «Верхняя Хаварайгаз» от 24.04.2013 № 115 (т. 2 л.д. 51), трамбовка грунта по трассе газопровода ООО «ГАЗСПЕЦСЕРВИС» не производилась. Указанное обстоятельство также подтверждается Актом технического обследования по объекту «Газопровод среднего и низкого давления в с. Борщевские Пески Борщево-Песковского сельского поселения Эртильского района Воронежской области по улицам: Лесная, Колхозная, Битюгская, Молодежная, Центральная, Полевая, Березовская, Луговая» от 26.04.2013 года (т. 2, л.д. 60-61).

С учетом изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для возложения на заказчика обязанности по оплате стоимости работ по уплотнению грунта (327493 руб.) и погрузке и перевозке грунта (11118 руб.).

В отношении работ по установке фасонных частей эксперт         Мясищев Р.Ю. указал на невозможность определения факта их выполнения без вскрытия необходимых участков объекта. Экспертом Поветкиным С.В. по результатам проведенных обмеров факт выполнения указанных работ в объеме проекта был установлен с однозначностью. Данный вывод эксперта сторонами надлежащим образом не оспорен. Ходатайств о назначении повторной экспертизы не заявлено. Соответственно, судебная коллегия приходит к выводу о том, что стоимость данных работ (2304 руб.) подлежит оплате заказчиком.

Применительно к работам по устройству футляров истец пояснил, что указанные работы им не выполнялись в связи с произведенной заменой способа выполнения работ. По пояснениям сторон, указанные футляры подлежали установке при пересечении линии газопровода с существующими сетями связи (телефонным кабелем). Как указывает истец, в местах пересечения им была произведена замена предусмотренного проектом способа прокладки газопровода (открытым способом) на метод наклонно-направленного бурения (прокола). При применении указанного метода, как указал истец, необходимость устройства футляров отсутствует.

Вместе с тем, какие-либо доказательства, подтверждающие изменение истцом способа выполнения работ, в материалы дела не представлены. В заключении эксперта от 20 июня 2013 года было указано на невозможность установления факта замены вида работ без вскрытия участков пересечения исследуемого газопровода с подземными коммуникациями.

Эксперт Поветкин С.В. пришел к выводу о том, замена способа выполнения работ имела место –  при производстве работ подрядчиком фактически использовался метод без футляра с протаскиванием полиэтиленового газопровода напрямую. Однако из заключения экспертизы невозможно установить, на основании каких данных эксперт пришел к указанному выводу. В заключении отсутствуют сведения о вскрытии участков пересечения газопровода с телефонным кабелем и установленных при вскрытии признаках, свидетельствующих о замене способа выполнения работ. С учетом изложенного, сделанные экспертом выводы не могут быть оценены судом как достоверные.

По утверждению истца, замена укладки футляров из асбоцементных труб на использование метода наклонно-направленного бурения в местах с пересечения с телефонным кабелем была согласована с филиалом «Верхняя Хаварайгаз», что подтверждается письмом, подписанным от имени филиала  «Верхняя Хаварайгаз» Пешковым И.С. Вместе с тем, с материалы дела представлена копия письма филиала ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» в с. Верхняя Хава (ранее – филиала  «Верхняя Хаварайгаз») от 31.10.2014 № 432, из текста которого следует, что какие-либо письма о согласовании указанных работ, а также об их соответствии требованиям строительных норм и правил не направлялись; а инженер И.С. Пешков на подписание писем от имени филиала ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» в с. Верхняя Хава (ранее – филиала  «Верхняя Хаварайгаз») и на согласование изменения проектных решений при строительстве объектов газификации для нужд Воронежской области не уполномочен.

Кроме того, в пояснениях истца имеются противоречия, поскольку с одной стороны, по его  утверждению, земляные работы были выполнены в полном объеме, с другой стороны, он ссылается на использование метода наклонно-направленного бурения, при котором проведение работ по уплотнению грунта не требуется.

На основании изложенного, стоимость работ по устройству футляров оплате не подлежит.

В отношении спорных работ по устройству асфальтобетонного покрытия экспертом Мясищевым Р.Ю. было установлено, что данные работы подрядчиком фактически выполнены (т. 8 л.д.40). При этом, как указано выше, ответчиком по результатам проведенной экспертизы обоснованных замечаний в отношении данного вывода сделано не было. Суд также учитывает, что факт выполнения названных работ подтверждается заключением эксперта Поветкина С.В.  Таким образом, стоимость данных работ (13634 руб.) подлежит оплате заказчиком.

Аналогичным образом суд приходит к выводу о том, что на заказчика возлагается обязанность оплатить работы по устройству шарового крана (5 шт.) на сумму 30025 руб.

Так, как следует из материалов дела и подтверждено экспертом, работы по устройству одного шарового крана включают в себя, в том числе следующие виды работ:

- устройство основания под ковер гравийного  - 0,15 м3 (п. 108 сметы);

- кладка стен (кирпич керамический)  -0,17 м3 (п.109 сметы);

- устройство стяжек цементных– 4 м2(п.110, 111 сметы);

- устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания: из песка под отмостку – 0,33 м3 (п.112 сметы);

- песок природный для строительных работ – 0,363 м3 (п.113 сметы);

- укладка и пропитка с применением битума: щебеночных покрытий отмостки  - 3,3 м2 (п.114,115 сметы);

- засыпка вручную песком неразъемных соединений шарового крана – 6 м3 (п. 119 сметы) и песок для работ -  6м3 (п.120 сметы).

Согласно пояснениям ответчика, все названные работы подрядчиком в полном объеме не были выполнены применительно к устройству 5 кранов.

Между тем, как следует из заключения эксперта Мясищева Р.Ю., экспертом установлено выполнение подрядчиком отдельных указанных выше работ, напр. по кладке стен – в полном  объеме, по устройству стяжек – частично и т.п. В отношении ряда работ экспертом указано на невозможность установления их объема в связи с необходимостью вскрытия участков объекта. При этом, как следует из заключения, шаровые краны истцом фактически установлены. Экспертом Поветкиным С.В. также установлено, что истцом фактически выполнено устройство шаровых фланцевых кранов на газопровод низкого давления в количестве 5 шт. и газопровод среднего давления в количестве 2 шт., что соответствует проекту. В результате замеров экспертом также подтверждено выполнение работ по кладке стен и засыпке вручную песком соединений шарового крана. Эксперт указал, что отсутствие просадок по отмостке и осадочных трещин в кирпичной кладке свидетельствуют о выполнении работ по п. 108, 110-115, 120 сметы №02-01. Указанные выводы эксперта ответчиком не опровергнуты. Учитывая выводы эксперта, вспомогательный характер спорных работ, наличие фактически установленных кранов, суд приходит к выводу о том, что материалы дела подтверждают выполнение данных работ подрядчиком.

В отношении работ по установке и обвязке ШРП №1, ШРП №2, ШРП №6 истцом указано, что в связи с изменением проектных решений после заключения контракта произошло уменьшение подлежащих выполнению работ. Соответственно, стоимость уменьшения работ, по мнению истца, оплате подрядчику не подлежит.

Между тем, в соответствии с п.6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик не вправе требовать  уменьшения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Соглашение об изменении цены договора между сторонами отсутствует. Кроме того, положения п.4.1. ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ не допускают возможность изменения сторонами объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

При указанных обстоятельствах суд полагает необоснованным возложение на подрядчика последствий изменения проектных решений заказчиком.

Оценивая возражения ответчика относительно оплаты командировочных расходов в сумме 12 293  руб. 49 коп., суд исходит из следующего. Согласно пояснениям ответчика, расчет указанных расходов представлен им в томе 9 л.д.121-125. Однако на указанных листах представлен расчет стоимости невыполненных работ, расчет командировочных расходов, позволяющий его проверить и оценить его достоверность, отсутствует. Таким образом, в отсутствие обоснованного расчета командировочных расходов применительно к каждому из видов работ, оцениваемых ответчиком как невыполненные, оснований для исключения данной суммы из подлежащей оплате заказчиком не имеется.

С учетом изложенного, суд полагает обоснованным возложение на заказчика обязанности по оплате предусмотренных контрактом работ в сумме 495 259,49 руб. исходя из следующего расчета:

12 708 689, 49 руб. (цена контракта) -  11 775 887 руб. (стоимость  отраженных в актах ф. КС-2 и оплаченных работ) - 4476 руб. (посадка деревьев) - 5237 руб. (врезка в существующий газопровод) - 22724 руб. (укрепление оврага дерновой лентой) - 2623 руб. (вскрытие и восстановление покрытия) -  1670 руб.(вырубка кустарника) -  327493 руб. (уплотнение грунта) - 11118 руб.  (погрузка и перевозка грунта) -  62202 (установка футляров) = 495 259,49р.

Доводы истца о том, что при наличии подписанного сторонами акта ф. КС-11 у заказчика возникла обязанность по оплате всей предусмотренной контрактом стоимости работ, подлежат отклонению по изложенным выше основаниям. Кроме того, пунктом 11.4. контракта предусмотрено, что подрядчик после оформления приемки объекта заказчиком не освобождается от выполнения своих обязательств, предусмотренных контрактом, которые остались невыполненными или выполнены ненадлежащим образом ко времени подписания акта о приемке законченного строительством объекта (формы КС-11). Таким образом, из взаимосвязанных положений контракта не следует, что акт ф. КС-11 является документом, фиксирующим выполнение подрядчиком всего объема предусмотренных контрактом работ. И в настоящем случае акт КС-11 подписан сторонами с указанием стоимости выполненных работ согласно подписанным сторонам актам ф. КС-2 и КС-3 (11 775 887 руб.), а не полной цены контракта.

Также суд полагает необоснованной в настоящем случае квалификацию возражений ответчика относительно оплаты ряда работ (в т.ч. по уплотнению грунта) как вытекающих из ненадлежащего качества работ.  Как указано выше, при наличии в смете такого самостоятельного вида работ как уплотнение грунта, обязанность по оплате данной работы возникает у заказчика только при условии фактического выполнения данной работы подрядчиком и сдачи результата работ заказчику (ст. ст. 702, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соответственно, при отсутствии указания на данные работы в актах о приемке работ, учитывая предусмотренный контрактом способ фиксации факта выполнения работ, заказчик лишен возможность заявить о недостатках работ, т.к. спорные работы ему сданы не были.

Доводы ответчика о необходимости уменьшения размера оплаты на суммы НДС в связи с нахождением истца на упрощенной системе налогообложения судом не принимаются в связи со следующим.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, при этом изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке.

Частью 10 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ было установлено, что государственный (муниципальный) контракт заключается по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, вне зависимости от применяемой им системы налогообложения.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Закона цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона, а также случаев, установленных ч. 4.2, 6, 6.2 - 6.4 ст. 9 Закона. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании ст. 56.1 Закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Таким образом, при оплате товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках муниципального контракта, заключенного с победителем открытого аукциона в электронной форме, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим УСНО, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Приведенная позиция также отражена в Письмах Минэкономразвития России от 10.11.2009 N Д22-1255, от 06.04.2010 N Д22-353, от 27.09.2010 N  Д22-1740, Д22-1741,  от 14.11.2011 N Д28-565, от 25.11.2011 N Д28-618.

При разрешении требования об оплате работ, квалифицируемых подрядчиком в качестве дополнительных, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Исходя из правовой природы заключенного сторонами контракта, положений статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ твердая цена не подлежит изменению, за исключением внесения в контракт соответствующих изменений в установленном порядке.

Доказательств