Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 по делу n А14-1852/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

каждого вида работ. 

Таким образом, подрядчиком должны были быть выполнены все работы, включенные в локальный сметный расчет. Соответственно, при отсутствии выполнения предусмотренного контрактом вида работ право требовать оплаты за указанную работу у подрядчика отсутствует.

При этом в указанном случае у суда не имеется оснований для квалификации сумм, составляющих стоимость невыполненных подрядчиком работ, в качестве экономии последнего.

Согласно п. 1 ст. 710 Гражданского кодекса  Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ

По смыслу приведенной нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы,  изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены,  а не в связи с выполнением меньшего объема работ. Частичное невыполнение предусмотренных договором работ не может быть признано экономией подрядчика.

Согласно положениям п.2.5. заключенного сторонами контракта подрядчик ежемесячно направляет заказчику на проверку и подписание следующие документы: общий и (или) специальный журнал работ, акты о приемке выполненных работ по ф. КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по ф. КС-3, документы, подтверждающие фактическое выполнение работ (акты на скрытые работы, расчеты и т.п.).

Пунктом 6.7. контракта установлено, что объем фактически выполненных работ фиксируется подрядчиком:

- ежедневно в общем и (или) специальном журнале учета выполнения работ,

-  ежемесячно в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3, представляемых на утверждение и подписание заказчику.

Таким образом, акты формы КС-2 в настоящем случае являются документом, фиксирующим объем фактически выполненных подрядчиком и предъявленных к сдаче заказчику работ.

Как указано выше, ряд предусмотренных сметой работ подрядчиком в акты ф. КС-2 и справки ф. КС-3 включен не был. Представленный в материалы дела акт, составленный в одностороннем порядке истцом и отражающий спорные объемы работ, до рассмотрения дела судом в адрес заказчика направлен не был. Таким образом, учитывая приведенные выше условия контракта, суд приходит к выводу о том,  что данные работы  в установленном порядке заказчику сданы не были.

Вместе с тем, суд принимает во внимание следующее. Согласно рекомендациям, изложенным в п. 12,13  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, заказчик наделен правом оспаривания сведений, содержащихся в акте приемки работ. Учитывая принцип равенства участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, соответствующая правовая возможность не должна исключаться и в отношении подрядчика.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, суд полагает, что в настоящем случае обязанность по доказыванию факта выполнения работ, не включенных в подписанные сторонами акты ф. КС-2 и справки ф. КС-3, возлагается на подрядчика.

В связи с возникновением между сторонами спора относительно объема фактически выполненных истцом работ определением Арбитражного суда Воронежской области от 20 июня 2013 года по ходатайству ответчика  по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено сотруднику ООО «Центр  независимых судебно-технических экспертиз и оценки недвижимости» Мясищеву Руслану Юрьевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли фактически выполненный объем работ и использованных материалов, тем видам, объему работ и материалов, которые указаны в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 11 от 24.08.2012 и таблице невыполненных объемов работ (пояснения от 22.04.2013 и дополнение к отзыву на исковое заявление от 24.05.2013 Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области) по государственному контракту  № 2-С от 07.02.2012? Каковы показатели этого несоответствия (объемы, виды, стоимость)?

2. Какие виды, объем работ по государственному контракту № 2-С от  07.02.2012, указанные в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) №  11 от 24.08.2012 и таблице невыполненных объемов работ (пояснения 4 от 22.04.2013 и дополнение к отзыву на исковое заявление от 24.05.2013  Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области), не выполнены подрядчиком? Какова их стоимость?

3. Причины невыполнения объема (видов) работ, установленных экспертами как невыполненных (фактическое отсутствие объема работ к выполнению на объекте; недостатки проектной документации; недостатки в работах подрядчика и др.)?

4. Имела ли место замена способа выполнения работ по пункту 139 стр. 30, пункту 140 стр. 30, ,пункту 98 стр. 24, пункту 99 стр. 24, пункту 78 стр. 39, пункту 79 стр. 40, пункту 79 стр. 52, пункту 80 стр. 52, пункту 55 стр. 55, пункту 56 стр. 56, пункту 103 стр. 82, пункту 104 стр. 82, пункту 80 стр. 99, пункту 81 стр. 99, пункту 99 стр. 114, пункту 100 стр. 115 локальной сметы(пересечение газопровода с телефонным кабелем)? Если да, то соответствует ли указанная замена способа выполнения работ требованиям строительных норм и правил, технических регламентов и других нормативных актов в области строительства?

5. Имело ли место выполнение подрядчиком дополнительных работ (каковы виды, объемы, стоимость фактически выполненных дополнительных работ)?

Согласно заключению эксперта № 14.13-С от 17.01.2014, экспертом было установлено несоответствие фактически выполненного объема работ и использованных материалов тем данным, которые указаны в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 11 от 24.08.2012, а также в таблице невыполненных объемов работ. Показатели несоответствия отражены в  соответствующей таблице  заключения.

Стоимость невыполненных подрядчиком работ определена экспертом в сумме 496106 руб. 66 коп.  В отношении вопроса №4 эксперт указал, что документов, подтверждающих замену вида работ, ему не представлено, содействие в натурном обследовании сторонами не оказано.

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 7 мая 2014 года по ходатайству ответчика по делу назначена повторная судебная  строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено сотруднику ООО «Конкурент-Проект» Поветкину Сергею Владимировичу

На разрешение эксперта поставлены следующие уточненные вопросы:

1. Соответствует ли фактически выполненный объем работ и использованных материалов тем видам, объему работ и материалов, которые отражены в локальной смете:

Вырубка кустарника (пункты 17, 18 стр. 8);

Уплотнение грунта (пункт 6 стр. 12);

Погрузка и перевозка грунта (пункт 8 стр. 12);

Установка фасонных частей стальных сварных (пункт 25 стр. 14);

Устройство асфальтобетонного покрытия (пункты 168, 169 стр. 34);

Установка шаровых кранов 5 шт. (пункты 108-115, 119, 120 стр. 26-27);

Укрепление оврага дерновой лентой (пункт 105 стр. 82);

по государственному контракту № 2-С от 07.02.2012? Каковы показатели этого несоответствия (объемы, виды, стоимость)?

2. Каковые причины невыполнения объема (видов) работ, установленных экспертами как невыполненные (фактическое отсутствие объема работ к выполнению на объекте; недостатки проектной документации; невыполнение работ подрядчиком; выполнение работ подрядчиком с недостатками и др.)?

Третий и четвертый вопросы, поставленные перед экспертом, соответствуют вопросам 4 и 5, указанным в определении от 20 июня 2013 года.

Согласно выводам эксперта, указанным в заключении №01/а14-1852/2013, по внешним признакам имеет место:

- отсутствие кустарников в местах производства работ или их относительно небольшой размер по сравнению с растущим рядом, наличие ровной спланированной поверхности грунта в местах производства работ. При этом эксперт указал на невозможность достоверно установить объемы работ по вырубке кустарника;

-  наличие обратной засыпки; отсутствие просадок на участках сети длиной 21,2785 км; наличие просадок на участках сети протяженностью 2,7181 км. Эксперт указал на невозможность установления причин просадок;

- работы по уборке излишков грунта выполнены, грунт убран и спланирован;

- работы по установке фасонных частей выполнены;

- работы по устройству асфальтобетонного покрытия выполнены всего на площади 689,9 м2;

- работы по установке шаровых кранов выполнены подрядчиком, объем ряда работ посчитать невозможно без вскрытия покрытия;

 - установить объемы работ по укреплению оврага дерновой лентой не представляется возможным.

Эксперт также пришел к выводу о том, что замена способа выполнения работ (вопрос 3) имела место.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключения проведенных по делу экспертиз, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

При рассмотрении дела судом первой инстанции истец признал факт невыполнения работ по благоустройству: посадка деревьев в количестве 9 штук, работ по врезке штуцером в действующие стальные газопроводы в количестве 2 шт.; по укреплению оврага дерновой лентой, по вскрытию и восстановлению покрытия. Соответственно, в части взыскания стоимости указанных работ исковые требования удовлетворению не подлежат. Стоимость названных работ определяется судом исходя из расчетов ответчика, достоверность которых истцом не опровергнута, и составляет                                                                        35 060,00 руб.

В отношении работ по вырубке кустарника эксперт Мясищев Р.Ю. указал, что факт выполнения данных работ не установлен.  Следов вырубки и сжигания кустарника при обследовании не обнаружено. В заключении повторной экспертизы указано на отсутствие кустарников в местах производства работ или их относительно небольшой размер, наличие ровной спланированной поверхности грунта в местах производства работ; невозможность достоверного установления объемов работ по вырубке кустарника. Таким образом, сделанные экспертами выводы носят противоречивый характер. При этом суд учитывает, что повторная экспертиза проводилась по истечении большого промежутка времени со дня окончания работ по контракту, что может оказать влияние на достоверность выводов эксперта. Кроме того, в заключении повторной экспертизы также не содержится однозначного ответа на вопрос о выполнении истцом спорного вида работ. При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что подрядчиком не было доказано выполнение работ по вырубке кустарника на сумму 1670 руб.

В отношении работ по уплотнению грунта экспертом Мясищевым Р.Ю. сделан вывод о том, что указанные работы подрядчиком выполнены не были. Также эксперт указал на наличие просадок грунта. В заключении повторной экспертизы какие-либо выводы относительно выполнения работ по уплотнению грунта отсутствуют. Экспертом установлен факт обратной засыпки, однако выполнение данного вида работ ответчиком не оспаривалось. Также эксперт указал на наличие просадок по длине около 10% трассы, причины просадок названы не были. Учитывая характер спорных работ, значительный промежуток времени после окончания работ по контракту, суд приходит к выводу о том, заключение эксперта не подтверждает с достоверностью факта выполнения спорных работ подрядчиком.

Равным образом, установленное при проведении повторной экспертизы отсутствие излишков грунта, с учетом истекшего периода времени, факт выполнения указанных работ не  подтверждает. Согласно письму Администрации Борщево-Песковского сельского поселения Эртильского муниципального района Воронежской области от 24.04.2013 года № И-74, в процессе строительства объекта «Газопровод среднего и низкого давления в с. Борщевские Пески Борщево-Песковского сельского поселения Эртильского района Воронежской области по улицам: Лесная, Колхозная, Битюгская, Молодежная, Центральная, Полевая, Березовская, Луговая» (т. 2 л.д. 52),  работы по погрузке и перевозке вытесненного грунта не проводились. Суд учитывает, что при проведении первоначальной экспертизы факт выполнения данных работ экспертом также не установлен.

Судом также принимается во внимание, что приведенные выше выводы, содержащиеся в заключении эксперта Мясищева Р.Ю., истцом опровергнуты не были.

Из материалов дела следует, что назначение судом повторной экспертизы было вызвано иными недостатками первоначального исследования, в т.ч.:

- имело место превышение суммы несоответствия фактически выполненного объема работ и использованных материалов по акту № 11 от 24.08.2012, установленной экспертом – 460 555 руб., стоимости работ и материалов, которые указаны в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 11 от  24.08.2012 –  452 553 руб.;

-  экспертом не были учтены скорректированные условия проектного решения в части обвязки ШРП;

- имелось несоответствие примененного порядка ценообразования при определении стоимостных показателей полученных результатов предусмотренному государственным контрактом № 2-С от 07.02.2012;

- экспертом не был дан ответ на вопрос №4.

Представленный в материалы дела общий журнал работ не подтверждает выполнение работ по уплотнению грунта, напротив, из записей в разделе 4 следует, что указанные работы истцом не проводились.

В соответствии с Постановлением Государственного комитета по статистике от 11.11.1999 N 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве  и ремонтно-строительных работ»,  общий журнал работ (форма КС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ, является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Истец в представленных в суд апелляционной инстанции дополнительных пояснениях ссылается на наличие сомнений в достоверности общего журнала работ, однако ходатайство о фальсификации доказательства им заявлено не было.

Согласно письму Администрации Борщево-Песковского сельского