Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 по делу n А64-3326/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

   Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

   Пунктом 3 указанной статьи установлено, что применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 настоящего Кодекса), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Иные налоги уплачиваются индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

Положениями п.4 ст. 346.12 НК РФ установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. 

Пунктом 7 ст.346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

         Таким образом, в случае осуществления налогоплательщиком деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, доход от указанной деятельности не учитывается при определении налоговых обязательств налогоплательщика по упрощенной системе налогообложения, применяемой в отношении иных осуществляемых налогоплательщиком видов деятельности.

Как указано выше, принимая оспариваемое решение Инспекция исходила из того, что все доходы налогоплательщика, как поступившие на счет налогоплательщика в банке, так и полученные при наличных расчетах через ККТ подлежат налогообложению по УСН, поскольку предпринимателем не осуществлялась деятельность, облагаемая ЕНВД.

Однако представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют об обратном.

В соответствии со ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в которой введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

При этом, согласно п.п. 6 и 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

  Согласно положениям ст.346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Таким образом, объекты торговой сети, расположенные в используемых для ведения торговли зданиях, строениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям, относятся к понятию стационарная торговая сеть.

  Под площадью торгового зала  для целей налогообложения ЕНВД понимается  часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

     В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела в спорном периоде между Федоровым В.О. (арендодатель) и ИП Митюревой И.Л. (арендатор) были заключены договоры аренды от 01.11.2011, 01.09.2012 (со сроком до 31.08.2012 и 31.12.2012 соответственно) части торгового зала, расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Урожайная, 2К площадью 4 кв.м., для осуществления розничной торговли непродовольственными товарами (строительными материалами). (т.1 л.д.29-34)

Впоследствии в 2013 г. данный договор был расторгнут по соглашению сторон в вязи с намерением арендодателя произвести ремонт в торговом зале, используемом предпринимателем ( т.1 л.д.35-37).

Согласно технического паспорта здания по ул.Урожайной № 2К(т.2 л.д.61-68) указанное здание подсоединено к инженерным коммуникациям.

В части указанного здания ( помещение № 10, 1 этаж), имеющей отдельный вход, в 2009-2010 г.г.  было осуществлено переустройство под магазин розничной торговли, что подтверждается, пояснениями арендодателя, а также документами о согласовании переустройства (т.2 л.д.59-60, 69-71).

Указанное переустройство части помещения под торговый зал подтверждается также обмерочным чертежом и экспликацией к поэтажному плану строения ( т.1 л.д.38-41), составленными 05.12.2013 , письмом ООО «Тамбов-кадастр», представленным суду апелляционной инстанции.

Судом апелляционной инстанции учтено, что указанный обмерочный чертеж и экспликация составлены в 2013 году, однако указанный факт не опровергает осуществление соответствующего переустройства в 2009-2010 годах и использование в 2012 году предпринимателем соответствующей части помещения № 10 для осуществления розничной торговли, а подтверждает факт переустройства и последующего его отражения в инвентаризационных документах.

Таким образом, инвентаризационными и правоустанавливающими документами подтверждается использование в 2012 году предпринимателем для осуществления розничной торговли части здания, подсоединенного к инженерным коммуникациям и имеющими торговый зал.

Данное обстоятельство подтверждается также показаниями свидетелей Дмитриева Ю.П. и Колесникова В.В., которые осуществляли покупку водостоков в магазине предпринимателя.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для критической оценки указанных показаний, поскольку они согласуются с вышеприведенными доказательствами относительно осуществления предпринимателем розничной торговли в магазине по адресу Урожайная 2К.

То обстоятельство, что один из свидетелей указал на использование в качестве магазина большей площади, чем указано в договорах аренды, может свидетельствовать о возможных нарушениях предпринимателя при исчислении ЕНВД, но не опровергает сам факт осуществления соответствующей деятельности.

Отсутствие в данном случае кассовых чеков и единичные посещения магазина имеют разумное объяснение исходя из особенностей товара (водостоки) в случае его приобретения для использования в личных целях.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что спорный объект является частью здания, подсоединен к инженерным коммуникациям и использовался предпринимателем  для осуществления розничной торговли, что свидетельствует о соответствии его признакам, указанным в ст. 346.27 НК РФ.

В указанном объекте предпринимателем арендовалась часть торгового зала, на которой осуществлялась розничная торговля водосточными лотками и фурнитурой . А именно : заключались сделки купли-продажи с применением ККМ и выдачей товара покупателям.

Указанное свидетельствует об осуществлении в 2012 году предпринимателем деятельности, облагаемой ЕНВД.

Данные обстоятельства Инспекцией не опровергнуты, доказательств обратного не представлено.

По сути доказательства Инспекции того, что предпринимателем не осуществлялась деятельность, облагаемая ЕНВД, сводятся к данным ООО «Тамбов-кадастр», указавшего на изменение в  инвентаризационных документах только в 2013 году, протоколу осмотра от  15.11.2013 года № 14-19/256, а также пояснениям предпринимателя, данным в ходе камеральной налоговой проверки.

Однако , как указано выше суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что письмо ООО «Тамбов-кадастр» не опровергает факт осуществления предпринимателем соответствующей деятельности.

Ссылки Инспекции на объяснения предпринимателя , в которых, как полагает Инспекция, не указано на осуществление розничной торговли судом апелляционной инстанции отклоняются. Из содержания вопроса и ответов на них, данных предпринимателем  ( т.1 л.д.95-96) не усматривается, что предпринимателю задавались вопросы относительно розничной торговли в магазине. Так, из содержания вопросов и ответов усматривается, что вопросы задавались и ответы на них даны относительно деятельности по укладке тротуарной плитки и торговли строительными материалами по образцам, что не исключает и не опровергает факт осуществления розничной торговли в магазине.

В то же время при подаче возражений на акт проверки и апелляционной жалобы  ( т.1 л.д.27, 28) предприниматель указала на аренду части торгового зала и его использование для розничной торговли в спорный период, указав, что на момент осмотра  ( 2013 год) магазин был закрыт на ремонт.

Судом апелляционной инстанции учтено также, что помимо осуществления деятельности по розничной торговли в торговом зале, предпринимателем с Федоровым В.О. (арендодатель)  были также заключены договоры аренды от 27.07.2011, от 27.05.2012 и от 01.07.2012 (со сроком действия до 27.05.2012, 30.06.2012 и 31.12.2012 соответственно) части офисного помещения площадью 1 кв.м. по адресу: г. Тамбов, ул. Урожайная, 2К.

Как следует из пояснений ИП Митюревой И.Л. (т. 1, л.д. 95), торгово-закупочная деятельность строительными материалами и оказанием услуг по укладке тротуарной плитки осуществлялась в 2011-2012 гг. ею в офисном здании по адресу: г. Тамбов, ул. Урожайная, 2К. Предпринимателем  арендовались части офисного помещения площадью 1 кв.м. у Федорова В.О.. ЕНВД применялся в отношении сделок розничной купли-продажи водостоков в помещении торгового зала, УСН – в отношении сделок оптовой купли-продажи строительных материалов и услуг по укладке тротуарной плитки.

Таким образом, установленный в ходе проверки факт осуществления предпринимателем помимо розничной торговли также и торговли по образцам в офисном помещении, не оспариваемый предпринимателем, сам по себе не опровергает и не исключает осуществление предпринимателем иного вида деятельности – розничной торговли, облагаемой ЕНВД.

Ссылки Инспекции на протокол осмотра предметом и объектов от 15.11.2013 года № 14-19/256 судом апелляционной инстанции отклоняются исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 92 НК РФ (в редакции действовавшей на момент составления протокола осмотра предметов и объектов № 14-19/256 от 15.11.2013) должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Согласно п. 2 ст. 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Таким образом, осмотр территорий, помещений налогоплательщика в ходе камеральной налоговой проверки не допускается и возможен только осмотр документов и предметов при согласии владельца этих предметов на проведение осмотра.

В рассматриваемом случае Инспекция указала на то, что  ею в ходе камеральной налоговой проверки проводился осмотр столов, стульев, офисной техники, прайс-листов, ККТ с согласия предпринимателя.

Однако, из содержания протокола осмотра ( т.1 л.д.20 оборот-21) усматривается, что фактически Инспекцией проводился осмотр помещений.

Так, в протоколе осмотра указана общая площадь офисного помещения, его место нахождения, указано на то, что в помещении не имеется подсобных помещений для хранения товара, указано на то, что именно находится при входе в здание, каким образом оборудовано рабочее место предпринимателя и что именно находится в соответствующем помещении.

Следовательно, Инспекцией фактически проведен осмотр помещения, что противоречит вышеприведенным положениям ст.92 НК РФ, а также п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Кроме того, как следует из материалов дела и пояснений Предпринимателя, 01.10.2013 договор аренды торгового зала по адресу: г. Тамбов, ул. Урожайная, 2К был расторгнут, в то время как осмотр осуществлялся должностными лицами налогового органа позднее – 15.11.2013 и не мог установить объективные обстоятельства осуществления ИП Митюревой И.Л. предпринимательской деятельности.

В связи