Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу n А48-4220/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В пункте 11.2 гражданско-правового договора № 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012 стороны согласовали, что за нарушение подрядчиком обязательств (сроков начала и окончания работ, согласно пункту 5.1 настоящего договора, а также сроков выполнения отдельных видов работ, указанных в графике производства работ) Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку (пеню) в размере 2/3 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств. Указанная в настоящем пункте пеня взимается за каждое нарушение в отдельности.

За нарушение сроков окончания выполнения работ истец начислил в соответствии с пунктом 11.2 спорного договора неустойку в сумме 11 149 549 руб. 25 коп., которая исчислена истцом в размере 2/3 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от договорной стоимости работ за каждый день просрочки за период с 16.05.2013 по 22.09.2014 (149 853 938 руб. х 2/3 х 8,25% / 360 x 487 дн.). При этом представитель истца пояснил, что начало периода просрочки с 16 мая 20134 года им произведено в связи с достигнутой устной договоренностью между сторонами спорного контракта о переносе срока завершения работ до 15 мая 2013 года.

Однако и в этот срок работы ответчиком выполнены не были.

Между тем, начисление неустойки на общую сумму спорного договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустим и противоречит ее компенсационной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. № 5467/14 по делу № А53-10062/2013.

Кроме того, оценивая условие спорного договора о размере неустойки от общей суммы контракта, учитывая, что данный договор заключен в соответствии с порядком размещения заказов по итогам открытого аукциона, арбитражный исходит из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 № 5467/14, согласно которой в силу статьи 1 ФЗ № 94-ФЗ, он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

ФЗ № 94-ФЗ являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок.

Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 ФЗ № 94-ФЗ).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 № 11535/13.

Кроме того, статьей 19 ФЗ № 94-ФЗ была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

Таким образом, включение в проект спорного договора явного договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение, позволяющее ему извлечь необоснованное преимущество.

Арбитражный суд считает, что размер неустойки, установленной в пункте 11.2 гражданско-правового договора № 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012, должен быть определен от размера неисполненного обязательства.

В данном случае, по расчетам суда, неустойка по спорному договору за нарушение подрядчиком срока окончания работ за период с 26.12.2012 по 22.09.2014 (628 дней) исходя из установленной в экспертном заключении стоимости выполненных работ, предусмотренных данным контрактом, будет составлять 7 998 527, 87 руб. (83366243 руб. х (2/3х8,25%)/360 х 628) а за период начисления неустойки, определенным самим истцом, то есть с 16.05.2013 по 22.09.2014 (487 дней) размер неустойки составит 6 202 680, 05 руб. (83366243 руб. х (2/3х8,25%)/360 х 487).

Возражая против удовлетворения иска в части взыскания неустойки, ответчик сослался на отсутствие своей вины в нарушении сроков окончания работ, поскольку задержка выполнения работ вызвана наличием со стороны ФГБОУ ВПО ОрелГАУ просьб о замене отдельных предусмотренных спорным договором работ иными работами, а также выполнением дополнительных работ, не предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Факт выполнения ответчиком дополнительных работ по просьбе истца, не предусмотренных спорным контрактом, подтверждаются перепиской сторон, актами принятых работ, а также заключением судебной экспертизы (т. 4 л.д. 86 – 95, т. 6 л.д. 4 – 9).

При этом следует отметить, что дополнительные работы, выполненные ответчиком, были приняты истцом полностью без замечаний и разногласий.

Вместе с тем, как указывалось выше, пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств указанных в пункте 1 настоящей статьи (а в рамках настоящего дела – это обстоятельства, создающие невозможность ее завершения в срок).

Однако ответчиком в материалы дела не представлено доказательств надлежащего выполнения договорных обязательств по завершению строительства инженерно-лабораторного корпуса ФГБОУ ВПО ОрелГАУ по адресу: г. Орел, Московское шоссе, д. 122 в срок до 25 декабря 2012 года, не представлено доказательств обращения к истцу в пределах установленного контрактом срока выполнения работ с приостановлением, изменением сроков выполнения работ и заключения дополнительного соглашения.

То обстоятельство, что ответчиком в ходе выполнения работ по завершению строительства объекта выполнялись по просьбе истца дополнительные работы, и между сторонами по данному факту были составлены акты (т. 5 л.д. 63 – 79), не свидетельствует о фактическом заключении сторонами дополнительного соглашения об изменении сроков завершения работ.

При этом ссылка сторон на изменение срока выполнения строительно-монтажных работ по устному соглашению, которым указанный срок перенесен на 15 мая 2013 года, не может быть признана состоятельной в силу следующего.

Согласно пункту 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Таким образом, в силу указанной нормы условие о сроке выполнения работ не подлежит изменению, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке.

Поскольку ООО «Вертикаль» является коммерческой организацией, осуществляющей профессиональную строительную деятельность, то он, возложив на себя обязанности по выполнению работ к определенному сроку, принял на себя все связанные с этим риски, в том числе и обусловленные увеличением объема работ, а потому должен был планировать свою работу таким образом, чтобы обеспечить возможность ее окончания в установленные спорным контрактом сроки. Таким образом, ответчик не представил суду доказательства отсутствия своей вины в просрочке выполнения работ, принятия каких-либо мер для своевременного изменения срока исполнения работ в полном объеме.

Что касается вопроса о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, то при его решении арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В Информационном письме от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что основанием для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только установление явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое.

Исходя из вышеизложенного, требование истца о взыскании 11 149 549,25 руб. неустойки за нарушение сроков окончания работ является обоснованным.

Однако, приняв во внимание фактические обстоятельства дела, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, что неустойка не является средством обогащения, отсутствие доказательств наличия у истца негативных последствий, наступивших от ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту, в том числе финансовых потерь и убытков, суд считает, что заявленная сумма неустойки явно несоразмерна характеру и последствиям допущенных ответчиком нарушений обязательств.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному