Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2014 по делу n А14-2209/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

условия участия в открытом аукционе, в связи с чем, суд пришел к выводу о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) юридические лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействия) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ  "О защите конкуренции" (Закона №135-ФЗ) целью данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Часть 1 статьи 3 Закона регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления.

Предметом настоящего спора является законность решения и предписания УФАС по Воронежской области от 21.02.2014 по делу № 63-17к.  

         В решении и предписании антимонопольного органа указано, что ОАО «Концерн «Созвездие» были нарушены положения части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ, выразившиеся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку измерительного оборудования №30.1-9/12-108.

Оспариваемым предписанием на заявителя возложена обязанность по устранению факта нарушения части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме на поставку измерительного оборудования №30.1-9/12-108.

В соответствие с частью 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ при проведении аукциона, запроса котировок цен на товары, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Согласно части 5 статьи 17 Закона №135-ФЗ положения части 1 данной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Закон №135-ФЗ с 01.01.2014 распространяет свое действие на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Материалами дела установлено, что заявителем 10.01.2014 на официальном сайте www.zakupki.gom.ru опубликовано извещение №31400806101 и документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования №30.1-9/12-108 (далее – документация об открытом аукционе в электронной форме).

Дата окончания рассмотрения  заявок установлена 07.02.2014.

ООО «Связь разработка» обратилось с жалобой в УФАС по Воронежской области 10.02.2014.

Оспариваемое решение УФАС по Воронежской области вынесено 21.02.2014.

Спорные отношения возникли в январе 2014 года.

Таким образом, действие пункта 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ суд обоснованно распространил на Закон №223-ФЗ, как действующий на момент возникновения спорных отношений.

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что данный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ).

Частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Часть 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Гражданский кодекс РФ, Закон № 223-ФЗ не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона.

Согласно части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько

физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны определенные Положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Поскольку организатор аукциона может устанавливать в аукционной документации требования к претендентам, которые определены Положением о закупках, то только установление организатором аукциона в аукционной документации квалификационных требований, не соответствующих требованиям Положения о закупках, является нарушением части 9 пункта 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что Положением определено право организатора и заказчика на установление в конкурсной или аукционной документации, квалификационных требований в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами заявителя к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Таким образом, из системного толкования приведенным норм в их взаимосвязи следует, что нарушение статьи 17 Закона №135-ФЗ имеет место лишь в том случае, когда аукционная документация не соответствует требованиям не только указанного закона, но Положению о закупках, которое разрабатывает заказчик.

Законодательство РФ и Положение о закупках предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки.

Как отмечалось выше, решением совета директоров заявителя утверждено Положение о закупочной деятельности ОАО «Концерн «Созвездие», пунктом 5.2 которого предусмотрено право заказчика установить в качестве одного из квалифицированных требований к участнику закупки наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора.

С учётом изложенного, Заказчик имел право включить в документацию об открытом аукционе в электронной форме спорные квалификационные требования.

Что касается вывода УФАС по Воронежской области о нарушении заявителем части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ, выразившемся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в  открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером №30.1-9/12-64, апелляционная коллегия находит следующее.

Задачей проведения аукциона является выявление лица, исполнение договора которым будет отвечать целям эффективного использования средств заказчика, поэтому включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих этой цели, само по себе не является нарушением Закона №135-ФЗ.

Установление заявителем в аукционной документации спорного критерия при проведении открытого аукциона может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона №135-ФЗ только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Сделанный вывод согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

Апелляционная коллегия находит, что антимонопольным органом не доказано, что действиями заказчика фактически созданы преимущества конкретным субъектам рынка, также последним не приведено сведений, свидетельствующих, что существует исключительно единственный хозяйствующий субъект, удовлетворяющий требованиям заказа. Само по себе стремление заказчика торгов определить победителем конкурса более профессионального и конкурентоспособного участника (учитывая ценовой размер заказа и его направленность) не свидетельствует об ограничении доступа к участию в торгах, созданию преимущественных условий.

Апелляционный суд принимает во внимание, что в материалах дела представлен отчет ООО «Светла-Аудит» 2014/333-01к, в соответствии с которым независимой аудиторской организацией сделан вывод о том, что размер выручки, предъявляемой к участникам торгов ОАО «Концерн «Созвездие» как дополнительное требование к участнику торгов - поставщику, должен составлять не менее 1 млрд. руб., что также подтверждает позицию Общества.

Обществом представлены письменные объяснения, из которых на основании финансово-экономического анализа усматривается, что проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых за год