Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2014 по делу n А14-2209/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 декабря  2014 года                                                         Дело № А14-2209/2014

город Воронеж                                                                                            

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря   2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря   2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Семенюта Е.А.,

судей                                                                                     Донцова П.В.,

                                                                                           Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Синицыной Е.Г.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «Связь Разработка»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.08.2014 по делу № А14-2209/2014 (судья Пименова Т.В.) по заявлению открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568), при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Связь Разработка» (ОГРН

1137746320766 ИНН 7734699096) о признании незаконными решения и предписания по делу № 63-17к от 21.02.2014,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Концерн «Созвездие» (далее – ОАО «Концерн «Созвездие», Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – УФАС по Воронежской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания по делу № 63-17к от 21.02.2014.

Решением Арбитражного суда Воронежской области, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ОАО «Концерн «Созвездие» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не исследованы доказательства и не дана оценка фактам, содержащимся в отчете аудиторской фирмы ООО «Светла-Аудит», представленном в материалах дела, в котором указан следующий вывод: установление порогового значения годовой выручки - 1 млрд. руб. снижает риски заказчика при неисполнении малыми предприятиями данной отрасли (и/или предприятиями неполного технологического цикла) контрактов, т.к. вышеуказанные субъекты не способны обеспечить качественный сервис, послепродажное обслуживание, а также проведение необходимых исследований и разработок, что также справедливо при реализации госзаказа в широком диапазоне размеров лота от 7 до 150 млн. руб. Считает, что судом области не были исследованы доказательства, на которые указано в письменных объяснениях Общества, согласно которых, по мнению заявителя, на основании финансово-экономического анализа доказано, что проведение мероприятий  по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО «Концерн «Созвездие», позволит минимизировать величину вероятных потерь в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным Обществом за счет бюджетных инвестиций.

Обращает внимание апелляционного суда на то, что УФАС по Воронежской области не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между действиями заказчика и наступившими (возможными) негативными последствиями. Также не доказано, что действиями ОАО «Концерн «Созвездие» фактически созданы преимущества конкретным субъектам рынка.  Антимонопольным органом не определен товарный рынок, не установлены его временные, продуктовые и географические границы, наличие конкурентных отношений на нем.

Антимонопольным органом не приведено доказательств того, что существует только один хозяйствующий субъект, удовлетворяющий требованиям заказа. Напротив, хозяйствующих субъектов с выручкой за 2012 год свыше 1 млрд. рублей очевидно более двух, тем более, что рынок не ограничен Российской Федерацией. Согласно сведениям открытых источников (http://www.forbes.ru/rating/200-krupneishikH-chastnykh-kompanii-rossii 2013/2013), только рынок в Российской Федерации насчитывает более 200 коммерческих организаций с выручкой более 1 млрд. рублей за 2012 год. Согласно данным журнала Defence News (информация в открытом доступе в сети Интернет), в России деятельность ведут не менее 7 оборонных предприятий с размером выручки не менее 206 миллиардов рублей.

Указывает, что включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Настаивает на том, что у УФАС по Воронежской области отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО «Связь Разработка», поскольку в последней не было указано, какие именно положения ч. 10 ст. 3 ФЗ № 223 «О закупках» были нарушены заказчиком.

Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области в представленном отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, настаивает на том, что такого условия как: «Размер выручки от продажи товаров, продукции, работ,  услуг за 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма №2) за 2012 год с отметкой налогового органа» не предусмотрено нормами действующего законодательства, не свидетельствует о большем профессионализме лица на рынке именно измерительного оборудования, не позволяет оценить возможность поставки участниками размещения заказа товара, равного по объему  максимальной цене контракта.

Обращает внимание апелляционного суда на то, что в соответствии  с Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 (в ред. Приказов ФАС РФ от 03.02.2012 №65, от 12.03.2013 № 143/13) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства возбужденных, в том числе, по признакам нарушения ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не требуется. Для полного и всестороннего исследования ситуации, сложившейся на рынке измерительного оборудования, Комиссией Воронежского УФАС была изучена закупочная документация об  открытых аукционах в электронной форме и запросах цен на поставку измерительного оборудовании, размещение которых осуществлялось ОАО «Концерн «Созвездие» в 2013 году в рамках федеральной целевой программы для выполнения  государственного оборонного заказа, в результате чего было установлено, что в документациях отсутствует требование о размере выручки участника размещения заказа.

Считает решение суда области законным и обоснованным.

Общество с ограниченной ответственностью «Связь Разработка» отзыв в суд апелляционной инстанции не представило.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом дополнений и пояснений, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым обжалуемый судебный акт отменить.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, открытое акционерное общество «Концерн «Созвездие» зарегистрировано в качестве юридического лица в установленном законом порядке и одним из направлений деятельности Общества является работа в области государственного оборонного заказа Российской Федерации.

В соответствии с требованиями действующего законодательства ОАО «Концерн «Созвездие» разработана и утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования № 30.1-9/12-108.

В соответствии с разделом 2 документации спорный аукцион в электронной форме проводится в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положением о закупочной деятельности ОАО «Концерн «Созвездие».

В соответствии с пунктом 5.2 Положения о закупочной деятельности ОАО «Концерн «Созвездие», утвержденного советом директоров (вступил в действие с 01.03.2013) (далее – Положение) предусмотрено, что при проведении процедур закупки заказчик вправе установить квалифицированные требования к участникам закупки, а именно: наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора; положительная деловая репутация, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг; иные квалификационные требования.

При этом в документации процедуры закупки должны быть установлены четкие параметры определения и предельные показатели достаточности и необходимости обладания участниками указанными ресурсами и характеристиками для исполнения предполагаемого договора, позволяющие однозначно определить соответствие или несоответствие участника процедуры закупки установленным требованиям.

В приложении №1 к Положению определены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе и запросе предложений.

10.01.2014 открытым акционерным обществом «Концерн «Созвездие» (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу www.zakupki.gov.ru размещены извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования № 30.1-9/12-108, документация об аукционе, проект договора. Начальная (максимальная) цена договора составляет 144 760 000 рублей.

10.02.2014 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Связь разработка» на действия заказчика, при проведении данного аукциона. В жалобе ООО «Связь разработка» указало на неправомерность требования документации об аукционе в части наличия у участника размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) более 1 миллиарда рублей, что, по его мнению, ограничивает конкуренцию.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «Связь разработка» УФАС по Воронежской области решением от 21.02.2014 по делу № 63-17к признало факт нарушения ОАО «Концерн «Созвездие» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку измерительного оборудования № 30.1-9/12-108, путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг за 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа» (п/п 6 п.7 раздел I «Информационная карта открытого аукциона в электронной форме»), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки оборудования.

Открытому акционерному обществу «Концерн «Созвездие» 21.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку измерительного оборудования № 30.1-9/12-108.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и выданным предписанием, полагая, что нормами действующего законодательства заказчику предоставлено право самостоятельно определять требования к участникам закупок, указывая, что общество с ограниченной ответственностью «Связь разработка» не являлось участником аукциона, в связи с чем, УФАС по Воронежской области не имело право рассматривать его жалобу, ОАО «Концерн «Созвездие» обратилось в арбитражный суд за защитой прав и законных интересов.

Арбитражный суд области отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на то, что реализация права заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки и перечню документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом №223-ФЗ принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона №135-ФЗ.

Кроме того, суд области пришел к выводу о том, что установление требования аукционной документации в части размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку годовой размер выручки участника не может свидетельствовать о большем профессионализме на рынке продажи оборудования, и безусловно, приводит к ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции также указал, что требования о размере выручки участника размещения заказа направлены лишь на создание отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного