Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 по делу n А14-822/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно частей 18, 19 статьи 4 Закона о конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона).

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (часть 2 статьи 8 Закона).

Таким образом, в приведенных частях статьи 8 Закона о защите конкуренции проведено разграничение понятий "согласованных действий" и "соглашений".

Данное толкование также нашло свое отражение в Постановлении ФАС Центрального округа от 08.04.2014 по делу №А64-5413/2012.

Соответственно, в предмет доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по данной статье применительно к обстоятельствам данного дела входит факт заключения соглашений, которые приводят или могут привести к названным в указанной норме последствиям - ограничению конкуренции.

Перечень соглашений, указанных в данной статье, не является исчерпывающим.

Как видно из материалов дела, Комиссия пришла к выводу, что в действиях ООО «Сибстрой» имеется нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 11 закона N 135-ФЗ, которое выразилось в заключении между ООО Сибстрой», ООО «СМУ 13», ООО «Ориентир» при участии в аукционе устного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (п. 2 ч. 1 ст. 17 закона N 135-ФЗ).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 17 закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Процедура размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регламентирована гл. 3.1 (ст. ст. 41.1 - 41.12) Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ).

Согласно ст. 41.8 закона N 94-ФЗ, для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, которая состоит из двух частей.

Статьи 41.8, п. 1 ч. 1 ст. 11 закона N 94-ФЗ определяют требования к первой и второй частям заявок, порядок и форму их направления оператору электронной площадки.

В силу ч. 3 ст. 41.9 закона N 94-ФЗ, решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме принимается на основании результатов рассмотрения только первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Отказ в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе возможен только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 41.8 закона N 94-ФЗ.

Право на принятие решения об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по результатам рассмотрения вторых частей заявок у организатора аукциона отсутствует.

После рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме проводится процедура аукциона, в результате которой определяется победитель аукциона.

В соответствии со ст. 41.10 закона N 94-ФЗ, открытый аукцион в электронной форме проводится путем снижения, за исключением случая, установленного ч. 18 ст. 41.10 закона N 94-ФЗ, начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, в порядке, установленном настоящей статьей. Результаты проведения аукциона оформляются составляемым оператором электронной площадки протоколом проведения открытого аукциона в электронной форме, в котором указываются в числе прочего все минимальные предложения о цене контракта, сделанные участниками открытого аукциона и ранжированные по мере убывания (в случае, предусмотренном ч. 18 ст. 41.10 закона N 94-ФЗ, - по мере возрастания).

Частью 20 ст. 41.10 закона N 94-ФЗ в течение одного часа после размещения на электронной площадке протокола проведения открытого аукциона в электронной форме, оператор электронной площадки обязан направить заказчику, в уполномоченный орган такой протокол и вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Функции аукционной комиссии и порядок рассмотрения второй части заявок  определены в ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 41.11 закона N 94-ФЗ, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а также документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с ч. 20 ст. 41.10 закона N 94-ФЗ, на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 41.11 закона N 94-ФЗ, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 закона N 94-ФЗ.

В конечном итоге в соответствии с ч. 9 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ победителем электронного аукциона признается участник, предложивший наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в электронном аукционе которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Как следует из ч. 1 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, по результатам электронного аукциона с победителем заключается государственный контракт.

Как видно из имеющихся в деле документов и было установлено судом области, пп. 17, 18.1 Информационной карты аукциона, во второй части заявки на участие в аукционе необходимо было предоставить следующие документы:

- документы, подтверждающие выполнение подателями заявок за последние 5 лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных или муниципальных нужд, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион;

- копии выданных СРО свидетельств о допуске к определенному виду или видам являющихся предметом аукциона работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Материалы дела свидетельствуют, что ООО "Оиентир" и ООО "СМУ 13" подали заявки на участие в аукционе, объективно подлежащие отклонению в соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 41.11 закона N 94-ФЗ, поскольку они не представили в составе своих заявок документы, подлежащие обязательному представлению в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 закона N 94-ФЗ и пп. 17, 18.1 Информационной карты аукциона, которые должны были быть представлены в составе вторых частей заявок:

- не представлено свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное саморегулируемой организацией;

- отсутствуют сведения о выполнении участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа), отсутствуют копиями актов приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии, копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- отсутствует решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа на выполнение работ, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта являются крупной сделкой.

Коллегия суда апелляционной инстанции соглашается с выводами суда области, что ООО "Ориентир" и ООО "СМУ 13" обеспечили себе наступление правовых последствий, предусмотренных ст. ст. 41.8, 41.9, 41.10, 41.11, 41.12 Закона N 94-ФЗ, определяющих процедуру проведения открытого аукциона в электронной форме:

1) ООО "Ориентир" и ООО "СМУ 13" должны были быть признаны участниками аукциона;

2) ООО "Ориентир" и ООО "СМУ 13" должны были быть допущены к участию в процедуре аукциона, на котором они имели право выдвигать ценовые предложения и конкурировать с другими допущенными к участию в аукционе организациями;

3) заявки ООО "Ориентир" и ООО "СМУ 13" должны были быть отклонены только после проведения и завершения процедуры аукциона, когда было закончено принятие ценовых предложений от организаций, допущенных к участию в аукционе;

4) победителем аукциона и лицом, с которым должен был быть заключен контракт, должна была выступить организация, сделавшая следующее по величине после ООО "Ориентир" и ООО "СМУ 13" ценовое предложение при проведении процедуры аукциона и знавшая о том, что заявки ООО "Ориентир" и ООО "СМУ 13" будут отклонены после проведения процедуры аукциона и рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе - ООО "Сибстрой".

Из толкования норм Закона N 94-ФЗ видно, что решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме принимается на основании результатов рассмотрения только первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а окончательное решение о заключении контракта принимается после рассмотрения вторых частей указанных заявок, которое проводится после процедуры аукциона.

Таким образом, законом N 94-ФЗ была установлена возможность допуска к участию в процедуре аукциона организаций, объективно не отвечающих требованиям, предъявляемым к участникам аукциона, лишив при этом организаторов аукционов возможности отсева этих организаций до их допуска к процедуре проведения аукциона.

Пробелы и несоответствия закона N 94-ФЗ могут быть использованы организации, создающие условия для победы в аукционе организациям, предлагающим не самые выгодные предложения из возможных.

Частью 7 ст. 11 закона N 135-ФЗ установлено, что положения ст. 11 закона N 135-ФЗ не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Управление не квалифицировало деятельность ООО «Сибирстрой», ООО «Ориентир» и ООО «СМУ-13» на спорных торгах в качестве деятельности аффилированных лиц в смысле, которое придается этому понятию в ст. 4 закона N 948-1.

Управление также не квалифицировало деятельность ООО «Сибирстрой», ООО «СМУ-13» и ООО «Ориентир» на спорных торгах в качестве деятельности группы лиц, понятие которой для целей антимонопольного законодательства раскрыто в ст. 9 закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем, взаимосвязь между указанными участниками можно увидеть в том, что генеральным директором ООО «Сибстрой» и ООО «Ориентир» является одно и то же лицо - Протас А.В.

Документы ООО «Ориентир» размещены на электронной площадке за ЭЦП Протас А.В.

Документы ООО «Сибстрой» заверены ЭЦП Макшуровой Л.Н., действующей по доверенности № 85, подписанной генеральным директором указанного общества - Протас А.В.

Директор ООО «СМУ-13»  длительное время состоял в трудовых отношениях с ООО «Сибстрой» и только за месяц до участия в торгах был уволен с занимаемой должности.

Суд апелляционной инстанции в связи с изложенным признает правомерным вывод о том, что указанная связь названных организаций позволяла им знать о действиях друг друга при участии в аукционе и заранее их согласовывать.

Кроме того, как было установлено судом области, аналогичные модели поведения были использованы данными обществами и при проведении иных торгов (по 14 лотам), что послужило основанием для вынесения комиссией Красноярского УФАС России решения от 31.03.2014 года по делу № 467-14-13, которое находится в свободном доступе и размещено на сайте krsk.fas.gov.ru.

Отсутствие прямых доказательств получение материальных выгод между вышеназванными лицами в аукционе само по себе также не доказывает отсутствия реализованного устного сговора между данными организациями по обеспечению победы ООО «Сибстрой» в аукционе.

Статьей 14.10 Закона N 94-ФЗ закреплен порядок проведения открытого аукциона в электронной форме.

Согласно ч. 12 ст. 41.10 закона N 94-ФЗ, в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с ч. 11 ст. 41.10 закона N 94-ФЗ открытого аукциона в электронной форме любой участник открытого аукциона вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее