Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2014 по делу n А35-10646/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

работ, выполняемых организацией, эксплуатирующей на правах собственности или на иных законных основаниях электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются:

- передача электрической энергии (мощности) как потребителям, присоединенным к данной сети, так и отпускаемой в электрические сети других организаций (собственников);

- поддержание в пределах государственных стандартов качества передаваемой электрической энергии;

- содержание в соответствии с техническими требованиями к устройству и эксплуатации собственных электроустановок и электрических сетей, технологического оборудования, зданий и энергетических сооружений, связанных с эксплуатацией электрических сетей.

Тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются комитетом по тарифам и ценам Курской области исходя из необходимой валовой выручки (затраты организации на обслуживание, принадлежащих ей на праве собственности или другом законном основании электрических сетей) территориальных сетевых организаций и их объемных показателей (полезный отпуск электрической энергии, заявленная мощность) в соответствии со Сводным прогнозным балансом электрической энергии и мощности на очередной период регулирования, утвержденным ФСТ России.

Таким образом, ОАО «Курские электрические сети» могло извлечь дополнительный доход только в случае установления более высокого тарифа на услуги по передаче электрической энергии, при условии включения комитетом по тарифам и ценам Курской области затрат на эксплуатационное обслуживание электрических кабелей по 100 м. каждый ТП № 391- ТП № 443 и ТП № 369-ТП № 443, принадлежащие ООО «Топаз», в необходимую валовую выручку ОАО «Курские электрические сети».

Указанный тариф и следовало рассчитать эксперту при проведении судебной экспертизы по делу, чтобы ответить на поставленные судом вопросы. Размеры доходов, определенные как истцом, так и экспертом ООО «Эксперт» Трубенко Б.В., рассчитанные по указанной формуле являются лишь доходом ответчика, полученным за транспортировку электроэнергии абонентам, подключенным к КТП-250 №443 а и на освещение ул. Карла Маркса за период с 06 мая 2007 г. по 24 июня 2011 г. по электросетям ОАО «Курские электрические сети» на всей их протяженности от точки приема (места на границе балансовой принадлежности электрической сети ОАО «Курские электрические сети», в котором электрическая энергия, подлежащая передаче, поступает в электрическую сеть ОАО «Курские электрические сети») до точки отпуска (места на границе балансовой принадлежности электрической сети ОАО «Курские электрические сети», в котором производится отпуск (передача) электрической энергии в электрическую сеть потребителя), без учета соотносимости протяженности всей электрической сети от точки приема до точки отпуска с фактической протяженностью находившихся в чужом незаконном владении ответчика кабелей истца.

Поскольку такое соотношение фактической протяженности электрических сетей, принадлежащих ОАО «Курские электрические сети» на праве собственности или ином предусмотренном федеральными законами основании и фактической протяженности спорного имущества, доходы от использования которого просит взыскать истец, истцом и экспертом Трубенко Б.В. не учитывалось, то указанные расчеты не могли  быть признаны судом первой инстанции обоснованными.

Кроме того, суд первой инстанции признал обоснованными заявленные возражения представителя ответчика и третьего лица о том, что примененная экспертом Трубенко Б.В. в экспертном заключении № 49/13 методика расчета дохода от 200 м. сетей, принадлежащих ООО «Топаз», не соответствует разделу VIII «Расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям» Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее- Методика).

Тариф на услуги по передаче электрической энергии возмещает сетевой организации все экономически обоснованные расходы, подтвержденные ею в установленном порядке в отношении электрических сетей и/или устройств преобразования электрической энергии, эксплуатируемых ею на правах собственности или на иных законных основаниях (п.43, 47,48, 57 (Методики).

При определении доходов ОАО «Курские электрические сети» за период с 05.05.2007 года по 31.12.2007 года экспертом применен тариф на услугу по передаче электрической энергии в размере 1291,67 руб./МВт.ч.

Вместе с тем, данный тариф утвержден комитетом по тарифам и ценам Курской области для потребителей, потребляющих электрическую энергию на низком уровне напряжения. В тоже время при расчете доходов ОАО «Курские электрические сети» за 2012 год экспертом используются единые (котловые) тарифы на услугу по передаче электрической энергии на среднем втором уровне напряжения.

В экспертизе данные об уровне напряжения потребителей не указаны, следовательно, применение указанных показателей сомнительно и противоречиво. Также при расчете доходов за 2011 год экспертом использованы индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между ОАО «Курские электрические сети» и филиалом ОАО МРСК «Центра»-«Курскэнерго» в двухставочном варианте. Однако договором между территориальными сетевыми организациями может быть предусмотрен расчет как по двухставочному тарифу, так и по одноставочному. Данное положение также экспертом не учтено.

Кроме того, при определении доходов ОАО «Курские электрические сети» за 2012 год экспертом использовались единые (котловые) тарифы на услуги по передаче электрической энергии по среднему второму напряжению. Однако, данные тарифы используются энергосбытовыми компаниями Курской области для расчетов за услугу по передаче электрической энергии с филиалом ОАО МРСК «Центра»-«Курскэнерго», который является котлодержателем на территории Курской области.

Постановлением комитета по тарифам и ценам Курской области от 26.12.2011 года № 183 «Об индивидуальных тарифах на слуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между ОАО «Курские электрические сети» и филиалом ОАО «МРСК Центра»-«Курскэнерго» на территории Курской области на 2012-2014 годы, определенных на основе долгосрочных параметров регулирования деятельности территориальных сетевых организаций» установлены индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии для ОАО «Курские электрические сети» с календарной разбивкой, то есть в течение года по периодам действуют различные тарифы.

С учетом изложенных, а также иных доводов, отраженных в письменном пояснении третьего лица, Комитета по тарифам и ценам Курской области, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что указанное экспертное заключение недостаточно точно отвечает на поставленные перед экспертом вопросы.

Также суд первой инстанции   признал обоснованными возражения и доводы ответчика об имеющихся нарушениях в заключении эксперта (судебная бухгалтерско-экономическая экспертиза) №49/13 от 09 сентября 2013 г., выполненном экспертом ООО «Эксперт» Б.В.Трубенко в рамках назначенной судом судебной экспертизы по настоящему делу, которые не позволяют суду принять данный отчет в качестве надлежащего и допустимого доказательства по делу.

В частности, в нарушение подпункта 7 п. 2 ст. 86 АПК РФ, ст.ст. 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»:

- в заключении не указаны примененные методы исследования;

- исследование не имеет строгой научной и практической основы.

Заключение эксперта не основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных:

- формула расчета дохода не содержит научной основы;

- заключение не содержит ссылок на научно-практическую литературу в целом, а также на практику применения формулы расчета дохода для сетевых организаций в частности.

Пояснения эксперта Трубенко Б.В., полученные в ходе опроса в рамках судебного разбирательства, не устранили полностью указанные недостатки, в связи с чем, судом по делу была назначена повторная экспертиза.

Указанные выше недостатки  имеют место и в заключении эксперта №1 от 26 февраля 2013 г. подготовленном ФБУ «Центр лабораторного анализа и технических измерений по Центральному федеральному округу» экспертом А.А. Клейненбергом, где в нарушение п. 2 ст. 86 АПК РФ  не указаны время и место проведения судебной экспертизы; сведения об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которому поручено проведение судебной экспертизы; примененные методы исследования; заключение не содержит ссылок на научно-практическую литературу. Указанные обстоятельства не позволяют суду принять данное заключение в качестве надлежащего и допустимого доказательства по делу.

 В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. При этом часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Положениями пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.  

Вместе с тем,  представленное 26 февраля 2013 г. в материалы дела заключение эксперта №1 ФБУ «Центр лабораторного анализа и технических измерений по Центральному федеральному округу» (т. 3 л.д. 133) в нарушение пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержит записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Данная подписка эксперта была представлена  суду позднее - 29 апреля 2013 г. (т.4 л.д.45) во время дачи экспертом Клейненбергом А.А. необходимых пояснений по экспертному заключению и ответов на дополнительные вопросы истца.

О проведении повторной экспертизы по делу в этой части стороны ходатайства не заявляли, в связи с чем, дело рассмотрено по существу исходя из имеющихся в деле доказательств. Исследовав заключение эксперта №1588 от 28 января 2014 г., подготовленное ООО «Межрегиональная экспертная организация Дельта», выслушав дополнительные пояснения эксперта Полянской И.Н. и ее ответы на вопросы истца, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данное заключение эксперта сделано без учета фактических обстоятельств дела. В частности, экспертом не был учтен тот факт, что спорное имущество действительно находилось в пользовании ответчика и было возвращено им истцу в рамках исполнительного производства. Выводы эксперта ООО «Межрегиональная экспертная организация Дельта» Полянской И.Н. об отсутствии факта осуществления транспортировки электрической энергии абонентам ОАО «Курскэнергосбыт», подключенным к КТП-443А и на освещение ул. К. Маркса по отрезкам кабелей, принадлежащих ООО «Топаз» и об отсутствия факта подачи электрической энергии на КТП-443А и на освещение ул. К.Маркса с 05.05.2007г. по 31.10.2012г. по кабелям, принадлежащим ООО «Топаз» сделаны на основании ранее подготовленного заключения эксперта ФБУ «Центр лабораторного анализа и технических измерений по Центральному федеральному округу» Клейненберга А.А., оценка которому дана судом выше.

В любом случае ст. 303 ГК РФ предполагает возможность установить размер не только фактически полученного ответчиком дохода от использования спорного имущества истца, но и размер дохода, который должен был быть получен незаконным владельцем от использования этого имущества. Таким образом, факты отсутствия осуществления транспортировки электрической энергии, отсутствия факта подачи электрической энергии на КТП-443А, а также отсутствие надлежащим образом оформленной бухгалтерской документации позволяли эксперту ответить на второй поставленный судом вопрос.

Вывод эксперта о том, что спорное имущество не является доходоприносящим имуществом, только потому, что оно не принадлежит ответчику на законных основаниях в принципе противоречит ст. 303 ГК РФ, как раз предусматривающей возможность взыскания с незаконного владельца доходов от использования им чужого имущества.

Использование чужого имущества на законных основаниях само по себе устраняет основания для взыскания таких доходов с использованием нормы ст. 303 ГК РФ. С учетом изложенного, суд первой инстанции посчитал необоснованным аналогичные доводы, приведенные в своих возражениях ответчиком и третьим лицом.

В обоснование своих возражения ответчик и третье лицо, комитет по тарифам и ценам Курской области сослались на то, что индивидуальный тариф на услуги по передаче электрической энергии по своим сетям обществу с ограниченной ответственностью «Топаз» не устанавливался, а использовать индивидуальные тарифы открытого акционерного общества «Курские электрические сети», в своем расчете истец не вправе.

Указанные доводы опровергаются  положениями  ст.303 ГК РФ,   предусматривающими  возврат собственнику доходов, которые  незаконный владелец извлек или должен был извлечь за все время владения чужим имуществом, а не доходов, которые должен был бы получить законный собственник, если бы имущество не выбывало из его владения.

Поэтому в данном случае исчислению подлежат именно доходы ответчика, которые были получены им или должны были быть получены за период владения им спорным имуществом. Такой расчет как раз должен быть произведен исходя из размера тарифов, установленных для ответчика, а не для истца. Таким образом, доводы о том, что тарифы для ООО «Топаз» Комитетом по тарифам и ценам Курской области не устанавливались, равно как и доводы о том, что ответчик не пользовался спорным имуществом, передача электроэнергии по спорным кабелям не осуществлялась и прочие не могут быть приняты судом во внимание.

Факт истребования от ответчика имущества, принадлежащего истцу, установлен вступившим в законную силу решением суда по делу №А35-7318/2011, имеющим для настоящего спора преюдициальное значение.

С учетом того, что тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются комитетом по тарифам и ценам Курской области исходя