Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2014 по делу n А64-8405/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 26.10.2011 в п. п. 2, 22?

2. Каков объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству объезда автовесовой, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 26.10.2011 в п. п. 2, 12, 22?

3. Соответствует ли качество выполненных работ по устройству дорожной одежды, объезда автовесовой, условиям заключенного сторонами контракта, СНиП, ГОСТ и иным нормативным актам, применяемым в строительстве?

4. В случае, если работы выполнены с некачественно, определить объем и стоимость качественно выполненных работ.

Согласно заключению эксперта № 2018/50 от 6 декабря 2013 года, объём фактически выполненных ООО «Тепломонтаж» работ по устройству дорожной одежды ««Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский», подъезд к СК «Савальский, СК «Вязовский» Жердевского района Тамбовской области, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) №3 от 26.10.2011 в п.п. 2, 12, 22 представлен в табличной форме.

№

п/п

№ акта

пункт

Наименование работ и материалов, ед.измерения

Объёмы работ

СК

«Бурнакский»

СК

«Савальский»

СК

«Вязовский»

Итого

1

№2 от 24.09.2011 п.1,21,41

Устройство оснований из песка т.20см в плотном теле, куб.м.

2075

399

597

3071

2

№ 2 от

24.09.2011

п.2,22,42

Расход песка, куб.м.

2283

439

657

3379

3

№2 от

24.09.2011

п.3,23,43

Устройство оснований из щебня т.15см. нижнего слоя, кв.м. / куб.м.

8488 1273

1358 203,7

2326 348,9

12172 1825,6

4

№3 от

24.09.2011 п.1,21,41

Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей, кв.м.

7308

1169

2002

10479

На участках объезда автовесовой (№ 1г) и за автовесовой (№ 1в) объектов СК «Бурнакский», СК «Савальский», СК «Вязовский», работы по устройству асфальтобетонного покрытия, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43 и в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 26.10.2011 не проводились.

Стоимость фактически выполненных ООО «Тепломонтаж» работ по устройству дорожной одежды ««Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский», подъезд к СК «Савальский, СК «Вязовский» Жердевского района Тамбовской области, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 26.10.2011 в п.п. 2, 12, 22 с НДС-18% составляет 6 361 810 руб.

Экспертом указано, что определить качество дорожной одежды по проекту тип с покрытием из асфальтобетона на участках № 1а и № 16 по объектам: подъездам к СК «Бурнакский», СК «Савальский и СК «Вязовский» Жердевского района Тамбовской области, не представляется возможным, т.к. в материалах дела отсутствуют какие-либо результаты пооперационного контроля слоев основания дорожного покрытия, при этом, послойное вскрытие дорожной одежды через каждые 100м, не даст объективных результатов проверки, т.к. указанные исследуемые участки дороги находятся в эксплуатации уже 2 года и за данный период времени основание дорожной одежды подверглось как физическому воздействию от автомобильного транспорта, так и атмосферным воздействиям, в результате чего, произошло раскатывание верхнего слоя (асфальтобетона) и деформация нижних слоев основания с изменением коэффициента уплотнения слоев.

Что касается участков № 1г (объезда автовесовой) и участков № 1в (за автовесовой) по указанным объектам, то на данных участках дорожное покрытие вместо покрытия тип «А» выполнено в виде насыпного слоя из смеси песка и крупного щебня (участки № 1в) и бетона (участки № 1г), т.е. качество дороги на данных участках не соответствует условиям заключённого контракта, нормативным документам и стандартам (ответ на вопрос № 3).

По четверному вопросу эксперт указал, что в связи с невозможностью определения объёмов качественно выполненных работ на участках № 1а и   № 16 по объектам: подъездам к СК «Бурнакский», СК «Савальский и СК «Вязовский» Жердевского района Тамбовской области, определить стоимость качественно выполненных работ не представляется возможным.

В связи с несоответствием качества дороги условиям заключённого контракта на участках № 1г (объездов автовесовой) и № 1в (за автовесовой) по указанным объектам, стоимость качественно выполненных работ, соответствующих условиям заключённого контракта, на данных участках не определялась, в связи с их отсутствием.

Из материалов дела следует, что в актах о приемке выполненных работ отражено выполнение подрядчиком следующих работ.

№

п/п

№ акта

пункт

Наименование работ и материалов, ед.измерения

Объёмы работ

СК

«Бурнакский»

СК

«Савальский»

СК

«Вязовский»

Итого

1

№2 от 24.09.2011 п.1,21,41

Устройство оснований из песка т.20см в плотном теле, куб.м.

2211,2

566

777

3554,2

2

№ 2 от

24.09.2011

п.2,22,42

Расход песка, куб.м.

2432,32

622,6

854,7

3909,62

3

№2 от

24.09.2011

п.3,23,43

Устройство оснований из щебня т.15см. нижнего слоя, кв.м.

9378

2437

3303

15118

4

№3 от

26.10.2011 п.2,12,22

Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей, кв.м.

8106

2137

2861

13104

Таким образом, экспертами подтверждено, что указанные в актах работы фактически не были выполнены ответчиком в полном объеме. При этом величина установленных экспертом отклонений объемов фактически выполненных работ по сравнению с указанными в актах превышает объем невыполненных работ, приведенный истцом в локальных сметных расчетах, на основании которых определен размер исковых требований.

Также судебная коллегия не усматривает оснований для возложения на истца обязанности по оплате работ, отраженных поз. 2, 3, 4, 39, 40, 41, 81, 82, 83 акта о приемке выполненных работ № 1 от 15.09.2011. Так, согласно указанному акту, ответчиком были выполнены следующие работы: оформление полосы отвода, оплата земельным органам за занимаемые земли в постоянное пользование, оплата земельным органам за занимаемые земли во временное пользование.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие фактическое осуществление ответчиком указанных действий.

На основании изложенного, суд полагает обоснованным утверждение истца о том, что ответчиком не были выполнены работы, включенные в акты о приемке выполненных работ, на общую сумму 3 492 451 руб.

Частью 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной (пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации). Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 11.1 контракта расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по досудебному урегулированию спора с ответчиком.

Аналогичная позиция содержится и в разъяснениях, данных в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данном случае ответчик не выполнил часть работ, предусмотренных контрактом, нарушил сроки сдачи выполненных работ, в связи с чем, истцом 17.09.2012 направлено в адрес ООО «Тепломонтаж» требование о расторжении муниципального контракта № 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ««Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» -подъезд к СК «Бурнакский» Жердевского района», заключенного между МКУ «Управление заказчика» и ООО «Тепломонтаж». Ответа от ООО «Тепломонтаж» не поступило, т.е. истцом соблюден досудебный порядок расторжения договора.

Суд первой инстанции, исследовав в совокупности собранные по делу доказательства, пришел к обоснованному выводу, что неисполнение ответчиком условий муниципального контракта № 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ««Каспий -Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский» Жердевского района» является существенным нарушением условий контракта.

На основании изложенного, требования Жердевского районного муниципального казенного учреждения «Управление заказчика» о расторжении муниципального контракта № 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ««Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский» Жердевского района», правомерно удовлетворены судом.

Довод заявителя о том, что истец не исполнил встречные обязанности по оформлению полосы отвода для выполнения работ, является несостоятельным в силу следующего.

В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В нарушение указанных норм права ответчик не представил доказательств, подтверждающих приостановление производства работ и направление заказчику соответствующих претензий.

В силу пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Вместе с тем согласно статье 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Поэтому в случае расторжения договора сторона, исполнившая свои обязательства по передаче денежных средств, но не получившая встречного предоставления, вправе требовать возврата переданных должнику денежных средств на основании статей 1102, 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определяя размер неосновательного обогащения ответчика, апелляционный суд принимает во внимание следующее.

В материалы дела, помимо подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ на сумму 38 108 373 руб., также представлен подписанный ответчиком в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ № 1 от 21.06.2012 года на сумму 641911 руб. 74 коп.

В заключении эксперта № 2018/50 от 6 декабря 2013 года указано, что подрядчиком ООО «Тепломонтаж» выполнены предусмотренные контрактом работы, представленные в акте о приёмке выполненных работ акт № 1 от 21.06.2012, но не подписанные заказчиком, по следующим разделам сметы:

Раздел 3. Дорожная разметка к ЛС № 2-13 «Обустройство дороги (СК Бурнакский);

Раздел 2. Укрепление кюветов монолитным бетоном 241м к ЛС № 2-1 «Земляное полотно (СК Савальский);

Раздел 3. Дорожная разметка к ЛС № 2-4 «Обустройство дороги (СК Савальский);

Раздел 2. Укрепление кюветов монолитным бетоном 241м к ЛС № 2-5 «Земляное полотно (СК Вязовский);

Раздел 3. Дорожная разметка к ЛС № 2-8 «Обустройство дороги (СК Вязовский).

Стоимость указанных работ на строительство автомобильной дороги - подъездов к СК «Савальский», СК «Вязовский», СК Бурнакский, предусмотренных контрактом, выполненных подрядчиком ООО «Тепломонтаж», но не подписанных заказчиком, с НДС-18% определена экспертом в сумме 663 002 руб.

Из анализа Приложения № 2 к заключению эксперта № 2018/50 от 6 декабря 2013 года следует, что подрядчиком фактически выполнены все работы, включенные в акт о приемке выполненных работ № 1 от 21.06.2012.

Таким