Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2014 по делу n А64-8405/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИе

7 февраля 2014 года

г. Воронеж

Дело № А64-8405/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 7 февраля 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено 7 февраля 2014 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

                                      Яковлева А.С.,

судей

                                    Алферовой Е.Е.,

                                     Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко И.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Тепломонтаж»: Зимин А.В., представитель по доверенности б/н от 04.04.2013;

от Жердевского районного муниципального казенного учреждения «Управление заказчика»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тепломонтаж» (ОГРН 1086829007143) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.01.2013 по делу № А64-8405/2012 (судья Подольская О.А.) по исковому заявлению Жердевского районного муниципального казенного учреждения «Управление заказчика» (ОГРН 1086821000276) к обществу с ограниченной ответственностью «Тепломонтаж» (ОГРН 1086829007143) о расторжении муниципального контракта и взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Жердевское районное муниципальное казенное учреждение «Управление заказчика» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к ООО «Тепломонтаж» о расторжении муниципального контракта № 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ««Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский» Жердевского района», заключенного между МКУ «Управление заказчика» и ООО «Тепломонтаж», взыскании 3 492 451 руб. и неустойки в размере 418 689,36 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 30 января 2013 года исковые требования были удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, суд необоснованно не привлек к участию в деле собственника автодороги, что является нарушением норм процессуального права; истцом не было создано условий для выполнения работ; дата начала работ по графику определена 08.08.2011, в то время как контракт заключен 22.08.2011; работы выполнены полностью, кроме того, выполнены не предусмотренные контрактом работы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «Тепломонтаж» поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Истец явку полномочных представителей не обеспечил, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей стороны, по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ответчика, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащим частичному изменению, а апелляционную жалобу - удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.08.2011 по итогам открытого аукциона в электронной форме (протокол № 0164300004311000003 от 09.08.2011) между администрацией Жердевского района Тамбовской области (муниципальный заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Тепломонтаж» (генеральный подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 52 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ««Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский» Жердевского района», согласно которому генеральный подрядчик обязался в установленный контрактом срок выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по строительству автодороги ««Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский» Жердевского района», а заказчик обязался принять их результаты и оплатить в порядке, установленном настоящим контрактом (п. 1.1. контракта).

Постановлением Администрации Жердевского района Тамбовской области от 24.08.2011 № 603 «О наделении полномочиями Жердевского районного муниципального казенного учреждения «Управление заказчика» Жердевское районное муниципальное казенное учреждение «Управление заказчика» наделено полномочиями выполнять от имени администрации района функции муниципального заказчика по муниципальному контракту № 52 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ««Каспий -Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский» Жердевского района» от 22.08.2011.

15.09.2011 между администрацией Жердевского района Тамбовской области и обществом с ограниченной ответственностью «Тепломонтаж» было заключено дополнительное соглашение № 1 к муниципальному контракту № 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ««Каспий -Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский» Жердевского района» о нижеследующем: преамбулу муниципального контракта № 52 от 22.08.2011 изложить в следующей редакции:

«Жердевское районное муниципальное казенное учреждение «Управление заказчика», именуемое в дальнейшем Муниципальный заказчик (далее заказчик), действующее от имени муниципального образования - Жердевский район, в лице и.о. директора Очина Александра Васильевича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и Общество с ограниченной ответственностью «Тепломонтаж», именуемое в дальнейшем Генеральный подрядчик, в лице директора Косенкова Александра Викторовича, действующего на основании Устава, с другой стороны, в дальнейшем вместе именуемые Стороны, по итогам открытого аукциона в электронной форме (протокол № 0164300004311000003 от 09.08.2011) в целях обеспечения муниципальных нужд, заключили настоящий Муниципальный контракт о нижеследующем:».

Цена контракта составляет 38 775 786 руб. 80 коп. (п. 2.1. контракта).

Согласно п. 5.3. контракта сроки выполнения работ: с даты заключения муниципального контракта и до 01.11.2011 согласно графика производства работ (приложение № 2 к контракту), утвержденного генеральным подрядчиком и согласованного заказчиком.

В соответствии с п. 9.1. контракта генеральный подрядчик при нарушении договорных обязательств выплачивает заказчику неустойку. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки составляет одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В материалы дела представлены подписанные сторонами без замечаний и возражений акты о приемке выполненных работ ф. КС-2 и справки о стоимости работ и затрат ф. КС-3 от 15.09.2011 на сумму                                10 132 461 руб. 61 коп., от 24.09.2011 на сумму 20 773 108 руб. 22 коп., от 26.10.2011 на сумму 2 333 197 руб. 14 коп., от 26.10.2011 на сумму                  2 974 050 руб. 21 коп., от 30.05.2012 на сумму 1 895 556 руб. 48 коп.

Платежными поручениями № 155490 от 23.09.2011, № 172874 от 28.09.2011, № 192661 от 03.10.2011, № 239723 от 12.10.2011, № 536342 от 09.12.2011, № 675007 от 27.12.2011, № 330229 от 09.06.2012 МКУ «Управление заказчика» перечислило ООО «Тепломонтаж» 38 108 373 руб. в счет оплаты по муниципальному контракту № 52 от 15.09.2011.

Письмом от 26.10.2011 исх.№ 56 ООО «Стрела», оказывающее услуги по проведению строительного контроля, сообщило Жердевскому районному муниципальному казенному учреждению «Управление заказчика» о том, что работы по контракту выполнены подрядчиком не в полном объеме, в производстве строительно-монтажных работ выявлены недостатки.

В претензии к ООО «Тепломонтаж» от 31.10.2011 исх.№ 126, истец предупредил ответчика об истечении срока выполнения работ по контракту и предложил урегулировать спорные вопросы по определению сроков устранения недостатков, указанных в письме ООО «Стрела».

ООО «Тепломонтаж» неоднократно гарантировало (гарантийные письма № 2 от 02.11.2011, № 10 от 26.12.2011) выполнение работ по контракту и устранение недостатков. Письмом № 27/12 от 31.08.2012 ответчик просил перенести дату окончания работ по контракту на 15.09.2012.

Согласно представленному истцом расчету по состоянию на 31.10.2012 ООО «Тепломонтаж» не были выполнены работы на ранее оплаченную сумму 3 492 451 руб.: устройство дорожной одежды, устройство объезда автовесовой, оплата земельным органам за занимаемые земли и в постоянное пользование, не обеспечена сдача объекта в эксплуатацию.

Направленные в адрес ответчика претензии № 137 от 07.11.2011, № 141 от 15.11.2011, № 154 от 20.12.2011, № 43 от 30.03.2012, № 53 от 17.05.2012, № 77 от 23.07.2012 с требованиями выполнить предусмотренный контрактом объем строительно-монтажных работ и оплатить неустойку, оставлены без удовлетворения.

Кроме того, в адрес ответчика было направлено требование о расторжении муниципального контракта № 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ««Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - «Орел-Тамбов» - подъезд к СК «Бурнакский» Жердевского района», заключенного между МКУ «Управление заказчика» и ООО «Тепломонтаж» и об уплате суммы неустойки в добровольном порядке. Ответа от ООО «Тепломонтаж» не поступило.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Жердевского районного муниципального казенного учреждения «Управление заказчика» в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Принимая решение об удовлетворении заявленного иска, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, истец ссылается на невыполнение ответчиком работ по устройству дорожной одежды, устройству объезда автовесовой, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 26.10.2011 в п.п. 2, 12, 22.

Также истец указывает, что ответчиком не были выполнены работы, указанные в акте о приемке выполненных работ № 1 от 15.09.2011 п.п. 2, 3, 4, 39, 40, 41, 81, 82, 83. Согласно представленным истцом локальным сметным расчетам, стоимость не выполненных ответчиком работ, включенных в подписанные сторонами акты, составляет 3 492 451 руб.

В соответствии с пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству  работ.

Поскольку в ходе рассмотрения дела между сторонами возникли разногласия относительно факта выполнения работ, указанных истцом, определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 по настоящему делу была назначена строительно - техническая экспертиза, проведение которой поручено старшему эксперту Шишкову В.В. АНКО (Автономной некоммерческой организации) «Тамбовский центр судебных экспертиз».

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Каков объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству дорожной одежды, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) № 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21,