Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 по делу n А14-12513/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

составила 71 человек (т.9, л.д. 159-160); общая численность ООО «Логистические технологии» составила 62 человек (т.9, л.д. 150-151); общая численность ООО «Ресурсы» составила 68 человек (т.9, л.д. 155-156), всего 201 человек.

Выписками из трудовых книжек подтверждается факт того, что не все работники ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии», ООО «Ресурсы» перешли из ВРООИ «Виктория».

В обоснование доначислений ЕСН со всей суммы выплат работникам организациями – исполнителями ( ВРООИ «Виктория», ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии», ООО «Ресурсы») по договорам с Обществом Инспекцией не представлено доказательств того, что все  работники данных организаций были переведены из ЗАО «ВИСАНТ-торг» в ВРООИ «Виктория», из  ВРООИ «Виктория» в ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии», ООО «Ресурсы».

Напротив, как следует из представленных в материалы дела копий трудовых книжек ( т.10, 11) во ВРООИ «Виктория»  принимались на работу лица, не только ранее состоявшие в трудовых отношениях с ЗАО «Висант-торг», но и работники, ранее осуществлявшие трудовую деятельность в иных организациях. Равно как и при увольнении из ВРООИ «Виктория»  часть работников вступала в трудовые отношения с иными организациями, не поименованными в решении Инспекции.

Более того, из представленных в материалы дела копий трудовых книжек следует, что при смене работодателя у ряда работников также изменялась и трудовая функция.

Ссылки Инспекции  на представленные в материалы дела данные, составленные по результатам анализа трудовых книжек и данные опросов свидетелей ( т.7 л.д.126-128) судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку исходя из представленных Инспекцией данных, доводы Инспекции о формальности переводов работников ввиду того, что работники переводились непосредственно из Общества во ВРООИ «Виктория», а затем- в Общество или иные , как полагает Инспекция взаимозависимые с Обществом организации,  без изменения трудовой функции, касаются только 25 сотрудников, в силу чего не могут свидетельствовать о правомерности доначислений в отношении выплат  работникам в количестве 2001 человека  ( ВРООИ «Виктория») и в отношении выплат  всем сотрудникам   ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии», ООО «Ресурсы» в количестве 201 человека.

Ввиду изложенного ссылки Инспекции на формальность  перевода работников без изменения места работы и трудовых обязанностей, как на доказательство обоснованности доначислений  суммы налога в размере, отраженном в решении Инспекции, отклоняются судом.

Взаимоотношения организации – работодателя с работниками регулируются нормами законодательства о труде и предполагают свободу волеизъявления сторон при заключении трудового договора (контракта) и при его расторжении (статьи 2-4, 15, 77 Трудового кодекса Российской Федерации).

В представленных Инспекцией протоколах допроса работников, хотя и указано, что такой перевод производился по инициативе администрации магазина, но в силу указанных положений Трудового кодекса РФ ( ст.77 ТК РФ) данное обстоятельство не может рассматриваться как свидетельствующее об отсутствии волеизъявления на перевод  самого работника.

В материалах дела имеются копии трудовых книжек работников, в которых содержатся записи об увольнении по собственному желанию, и заявления о приеме на работу в новые организации, при этом должностные обязанности работников не всегда остаются теми же.

Выплата заработной платы работникам ВРООИ «Виктория», ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии», ООО «Ресурсы»также производилась этими организациями, что подтверждается материалами дела и не оспаривается Инспекцией.

Кроме того, данный довод Инспекции не может рассматриваться в качестве подтверждения наличия трудовых или гражданско-правовых отношений между Обществом и указанными физическими лицами.

Представленные Инспекцией протоколы допроса свидетелей также не  могут свидетельствовать о недобросовестности Общества, поскольку из содержания имеющихся в материалах дела протоколов допросов( т.10),  не усматривается, что перевод осуществлялся по инициативе должностных лиц Общества либо был организован самим Обществом.

То обстоятельство, что работники осуществляли трудовую деятельность магазинных, принадлежащих Обществу,  согласуется с сущностью оказанных услуг  в рамках договоров с ВРООИ «Виктория», ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии», ООО «Ресурсы» и положениями договоров, согласно которым Заказчик ( Общество) обязан обеспечить свободный доступ специалистов Исполнителя  во все производственные помещения Заказчика.

Выполнение услуг подобным способом не противоречит действующему законодательству.

Доказательств перечисления Обществом денежных средств за оказанные услуги и выплаты организациями - исполнителями по договорам заработной платы работникам в один и тот же день в материалах дела не содержится и Инспекцией не представлено.

Инспекцией также не представлено доказательств того, что Общество и организации – исполнителя по спорным договорам являлись взаимозависимыми.

Согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2)  одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положении;

3)  лица состоят в соответствии семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в пункте 3.3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации № 441-О от 04.12.2003 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Нива-7» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации»,

во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом,

во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Как следует из материалов дела, учредителями и руководителями Общества и  ВРООИ «Виктория», ООО «Логистические технологии», ООО «Компания ФА», ООО «Ресурсы»  являются разные лица, что не отрицается Инспекцией ( схема взаимозависимости т.15 л.д.46).

Доказательство того, что учредители, участники либо руководители ВРООИ «Виктория», ООО «Логистические технологии», ООО «Компания ФА», ООО «Ресурсы» являются взаимозависимыми либо аффилированными лицами по отношению к Обществу либо его участнику – ЗАО «ТД «Левобережье» Инспекцией не представлено и в материалах дела такие доказательства отсутствуют.

Доводы Инспекция о том, что ООО «Ресурсы», ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии» являются взаимозависимыми, поскольку имеют одного учредителя – Ревелева М.В.  отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку обстоятельства, на которые ссылается Инспекция (наличие одного учредителя, совпадение  даты регистрации) не могут свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды ЗАО «ВИСАНТ-торг».

Согласно правовым позициям , изложенным в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08, от 28.04.2009 N 17643/08, от 30.06.2009 N 1229/09,  выводы о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу должны основываться на доказанности в том числе взаимозависимости между налогоплательщиком и организациями –исполнителями услуг.

В рассматриваемом деле Инспекцией данное обстоятельства  не доказано, а взаимозависимость организаций – исполнителей услуг ( в рассматриваемом случае наличие одного лица в качестве учредителя ООО «Логистические технологии», ООО «Компания ФА», ООО «Ресурсы»  ) в отсутствие доказательств взаимозависимости Общества с организациями – исполнителями услуг по договорам,  не  свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды Обществом.

Также из материалов дела следует, что организации, которые оказывали Обществу услуги по договорам, зарегистрированы по разным адресам:

согласно уставу, свидетельству о постановке на учет место нахождения ООО «Компания ФА» : г. Воронеж, Ленинский пр-кт, 148 (т.6, л.д. 150, 153);

согласно уставу, свидетельству о постановке на учет место нахождения  ООО «Логистические технологии»: г. Воронеж, ул. 45 Стрелковой дивизии, 255г (т.7 л.д. 13, 16);

согласно уставу,  свидетельству о постановке на учет место нахождения ООО «Ресурсы»: г. Воронеж, Ленинский пр-кт, 148 (т.6, л.д. 124, 127);

согласно свидетельству о постановке на учет, ВРООИ «Виктория»   зарегистрирована по адресу: г. Воронеж, Набережная авиастроителей, 4а (т.6, л.д. 112).

Общество, в свою очередь, зарегистрировано по адресу: г.Воронеж, ул. Ленинградская, 114 ( т.9 л.д.47).

В обоснование доводов о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды Инспекция сослалась на то обстоятельство, что организации – исполнители услуг зарегистрированы по месту нахождения недвижимости, принадлежащей Обществу и ЗАО «ТД «Левобережье» ( один из учредителей Общества).

Однако, указанное   Инспекцией обстоятельство само по себе не свидетельствует о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Также судом апелляционной инстанции приняты во внимание доводы Общества о том, что в отношении недвижимого имущества по адресу г.Воронеж, набережная Авиастроителей, 4-а ( место нахождения ВРООИ «Виктория») ЗАО «ТД «Левобережье» ( собственник имущества) и ИП Щепкиным Г.И. был заключен договор купли-продажи и составлен акт приема-передачи недвижимого имущества   от 21.06.2005 г., то есть в период действия договора на оказание услуг между Обществом и ВРООИ «Виктория». Между тем доказательства изменения адреса места нахождения ВРООИ «Виктория» в связи с указанным обстоятельством в материалах дела отсутствуют.

Ссылки Инспекции на то, что организации-исполнители по договорам оказывали услуги только Обществу судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку, как указывалось выше в отношении ООО «Ресурсы», ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии» данные выводы основываются на 9 днях работы в 2005 году, а в отношении ВРООИ «Виктория» судом апелляционной инстанции установлено наличие факта получения дохода от деятельности и использования данного дохода на уставные цели общественной организации.

Ссам по себе факт применения ООО «Ресурсы», ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии» упрощенной системы налогообложения, а ВРООИ «Виктория» льготы по ЕСН, не является обстоятельством свидетельствующим о получении необоснованной налоговой выгоды Обществом.

Таким образом, приведенные Инспекцией обстоятельства, в частности: нахождение организаций по месту нахождения недвижимости принадлежащей Обществу и одного из его учредителей, применение льготы по ЕСН и упрощенной системы налогообложения организациями – исполнителями по договорам с Обществом , наличие у трех организаций- исполнителей услуг одного учредителя  не могут свидетельствовать о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды , поскольку не составляют ту необходимую совокупность обстоятельств с наличием которых судебной практикой Высшего Арбитражного Суда РФ связываются выводы о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Иные обстоятельства, которые определены указанной позицией ВАС РФ, как свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды Инспекцией не доказаны.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Инспекцией не представлено достаточных и бесспорных доказательств, которые во взаимной связи подтверждали бы наличие совокупности обстоятельств, поименованных в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08, от 28.04.2009 N 17643/08, от 30.06.2009 N 1229/09, как  свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Вместе с тем доводы Общества о нарушении Инспекцией положений п.8 ст.101 НК РФ судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно п. 8 ст.101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Как следует из содержания решения Инспекции применительно к оспоренной Обществом части, все необходимые сведения, предусмотренные п.8 ст.101 НК РФ, в решении Инспекции имеются ( т.1 л.д.55-59). Кроме того, в решении Инспекции указан налоговый период по ЕСН, за который Инспекцией доначислен