Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 по делу n А14-12513/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 декабря 2009 года                                           Дело № А14-12513/2007/672/24

г. Воронеж                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена 2 декабря 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                               Осиповой М.Б.,

судей                                                                                          Михайловой Т.Л.,

                                                                                                    Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

при участии:

от Инспекции ФНС России по Левобережному району г.Воронежа: Трухачева А.В., главный специалист-эксперт юридического отдела, доверенность от 09.02.2009, удостоверение серии УР №288245 действительно до 31.12.2009; Нехорошенко Н.В., главный госналогинспектор отдела выездных проверок № 2, доверенность от 30.09.2009, удостоверение серии УР №287509 действительно до 31.12.2009;

от ЗАО «ВИСАНТ-торг»: Бубнов В.И., представитель по доверенности от 04.10.2007 № 214/7, паспорт серии 20 01 №454441, выдан Управлением паспортно-визовой службы ГУВД Воронежской области 14.06.2001.

от Инспекции ФНС России по Коминтерновскому району г.Воронежа: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «ВИСАНТ-торг» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2009 по делу № А14-12513/2007/672/24 (судья Козлов В.А.) по заявлению закрытого акционерного общества «ВИСАНТ-торг» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа о признании частично недействительным решения от 03.08.2007 г., при участии третьего лица – Инспекции Федеральной налоговой службы по Коминтерновскому району г. Воронежа,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «ВИСАНТ-торг» (далее – ЗАО «ВИСАНТ-торг», Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа (далее – ИФНС России по Левобережному району г. Воронежа, Инспекция) о признании недействительным решения от 03.08.2007 в части доначисления 2 060 910 руб. НДС, 46 203 руб. пени по НДС, 5 550 372 руб. ЕСН, 1 017 209,14 руб. пени по ЕСН, 1 110 578,40 руб. налоговых санкций по ЕСН, уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 6 668 261 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, на стороне ответчика привлечена Инспекция ФНС России по Коминтерновскому району г.Воронежа.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 18.04.2008, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008, заявление удовлетворено частично; решение Инспекции признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 985 628 рублей, единого социального налога в сумме 5 550 372 рублей, пени в сумме 1 057 891 рубля 10 копеек, налоговых санкций в сумме 1 110 074 рублей и в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 6 605 794 рублей; в удовлетворении заявления Общества в остальной части отказано.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа постановлением от 20.10.2008 судебные акты оставил без изменения.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации (далее – ВАС РФ) определением от 17.04.2009 № ВАС-1906/09 отказал Инспекции в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора вышеназванных судебных актов и одновременно указал на возможность обращения в установленном порядке с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии п. 5.1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 № 17, при этом в своем определении указал на аналогичный характер обстоятельств по данному делу обстоятельствам, исследованным в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 № 12418/08.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 09.06.2009г., с учетом определения от 17.07.2009г. об исправлении технической опечатки, решение Арбитражного суда Воронежской области от 18.04.2008г. отменено в порядке ст.311, 317 АПК РФ в части признания недействительным решения налогового органа от 03.08.2007г. в части доначисления 5 550 372 руб. ЕСН, 1 017 209,14 руб. пени по ЕСН, 1 110 578,40 руб. налоговых санкций по ЕСН, дело в указанной части принято к новому рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2009 в удовлетворении требований  о признании недействительным решение ИФНС РФ по Левобережному району г. Воронежа в части доначисления 5 550 372 ЕСН, 1 017 209,14 руб. пени по ЕСН, 1 110 578,40 руб. налоговых санкций отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2009 и принять новый судебный акт о признании решения Инспекции ФНС России по Левобережному району г. Воронежа от 03.08.2007 г. недействительным в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ст.122 НК РФ, за неуплату ЕСН в размере 1 110 578,40 руб., доначисления пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 1 017 209,14 руб., доначисления неуплаченного ЕСН в сумме 5 550 372 руб.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на то, что выводы суда первой инстанции сделаны на основании неполно выясненных обстоятельств дела; имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции считал установленными.

При этом Общество указывает на то, что из содержания постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 № 12418/08 следует, какие обстоятельства и факты, имеющие юридическое значение, подлежат установлению и правовой оценке при рассмотрении подобного рода судебных споров.

По мнению Общества, судом первой инстанции не дана оценка доводам Общества об отсутствии в рассматриваемом деле доказательств, которые в совокупности и взаимной связи свидетельствовали бы о наличии обстоятельств, которые согласно сложившейся судебной практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации свидетельствуют о получении   налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом Общество приводит свою позицию относительно существенных обстоятельств, имеющих значения для дела, а также сравнение выявленных фактов и обстоятельств, установленных в постановлении Президиума ВАС РФ  по делу № 12418/08 и которые были расценены как свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды,  и обстоятельств настоящего дела.

Кроме того, Общество ссылается на то, что суд первой инстанции не дал оценки доводам Общества о том, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует требованиям п.8 ст. 101 НК РФ. В решении Инспекции не указаны периоды времени, за которые начислена недоимка по ЕСН, не определена база и не обоснована ставка налога, отсутствуют ссылки на первичные бухгалтерские документы, послужившие основанием для определения налоговой базы и ставки налога.

Инспекцией представлен отзыв на апелляционную жалобу Общества, в котором Инспекция указывает на доказанность обстоятельств, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Так, Инспекция ссылается на факт заключение Обществом с ВРООИ «Виктории», ООО «Ресурсы», ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии» договоров аренды персонала; применение указанными организациями упрощенной системы налогообложения, освобождающей от уплаты ЕСН, а также на наличие у ВРООИ «Виктория» льготы по уплате ЕСН; оказание указанными предприятиями услуг только Обществу; фактическая взаимосвязь сторон договоров аренды персонала; использование выручки от оказания услуг по аренде персонала преимущественно на выплату заработной платы, уплату налоговых платежей, оплату производственных расходов; формальность перевода работников во вновь созданные Общества без изменения места работы и трудовых функций.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов, в том числе единого социального налога (ЕСН) за период с 01.01.2005 по 31.12.2005, составлен акт №766 от 02.07.2007.

По результатам проверки Инспекцией вынесено решение от 03.08.2007 о привлечении к налоговой ответственности, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 1 110 578,40 руб., начислены пени по ЕСН в сумме 1 017 209,14 руб., предложено уплатить ЕСН в сумме 5 552 892 руб.

Основанием доначисления ЕСН за 2005 год , пени  и привлечения Общества к налоговой ответственности за неуплату данного налога послужили следующие обстоятельства.

Как установлено Инспекцией в ходе проверки, Общество заключало договоры по аренде персонала с предприятиями, находящимися на специальном режиме налогообложения, а именно с  ООО «Ресурсы», ООО «Компания ФА», ООО «Логистические технологии», а также с организацией, не уплачивающей ЕСН в силу наличия льготы ( ВРООИ «Виктория»).

Инспекцией установлено, что согласно договорам на оказание услуг по предоставлению персонала, указанные организации осуществляли набор специалистов в соответствии с потребностями ЗАО «ВИСАНТ-торг», формировали персонал и направляли его для осуществления определенного ЗАО «ВИСАНТ-торг» перечня работ. Полученные от ЗАО «ВИСАНТ-торг» денежные средства за оказание услуги за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 на какие-либо социальные цели не направлялись, преимущественно использовались на выплату заработной платы, уплату налоговых платежей, оплату произведенных расходов.

Как указано в решении Инспекции, в результате опроса свидетелей был установлен факт перевода работников сети магазинов «Пятерочка» из одной организации в другую без их инициативы; фактически трудовая деятельность не претерпевала никаких изменений; при переводе работников трудовые книжки на руки не выдавались.

В качестве дополнительного обоснования формальности отношений Общества с ВРООИ «Виктория» Инспекция указала на отсутствие доказательств вручения ВРООИ «Виктория» претензий о выявленных недостачах, не направление материалов о взыскании в суд, в результате чего выявленная недостача не погашена.

Таким образом, Инспекция пришла к выводу о том, что при аренде персонала имеет место наличие признаков, которые указывают на притворный характер сделок, приводящий к минимизации Обществом ЕСН:

- организации, предоставляющие персонал в аренду, оказывали услуги только ЗАО «ВИСАНТ-торг» и не предоставляли персонал другим организациям;

- наличие признаков, указывающих на фактическую взаимосвязь сторон договоров аренды персонала, у многих компаний один юридический адрес, пользуются услугами одного банка, ряд из них имеет общих учредителей.

Таким образом, Инспекция пришла к выводу о том, что в результате применения схемы минимизации Обществом, в нарушение ст. 237 НК РФ, не включены в налоговую базу денежные суммы, перечисленные по договорам на оказание услуг, на выплату заработной платы работников.

Общество обратилось с апелляционной жалобой на решение Инспекции, решением Управления Федеральной налоговой службы по Воронежской области № 25-16/15527 от 12.10.2007 решение Инспекции изменено путем исключения из пункта 3.1 резолютивной части решения суммы доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 683 517 руб. и соответствующей суммы пени; из пункта 3.2 резолютивной части «уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах» сумму налога на добавленную стоимость в размере 499 186 руб.

Рассматривая дело по вновь открывшимся обстоятельствам, суд первой инстанции указал, что Обществом представлены договоры на оказание услуг по организации розничной торговли и на предоставления персонала; расчеты фактически выполненных работ; платежные поручения в подтверждение оплаты; выписки из трудовых книжек физических лиц; расчетные ведомости, согласно которым выплаты физическим лицам осуществлялись сторонними организациями.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что действия Общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, при этом суд сослался на следующие обстоятельства:

организации, с которыми заявитель заключил договоры найма персонала, имеют одного и того же учредителя и находятся по месту нахождения заявителя по делу или его учредителя; доход, полученный от заявителя использован для выплаты заработной платы физическим лицам;

иных источников дохода, помимо дохода, полученного от заявителя, указанные организации в проверяемый период времени не имели;

организации, с которыми заявитель заключал договора найма персонала, не исчисляли и не уплачивали ЕСН;

физические лица не меняли своего места работы после заключения трудовых договоров со сторонними организациями.

Суд первой инстанции указал, что постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 № 12418/08 определена правовая позиция по вопросу, связанному с получением необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

При этом суд, основываясь на указании в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2009 № ВАС-1906/09 того, что  по настоящему делу установлены аналогичные обстоятельства, пришел к выводу о правомерности доводов Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды и принял решение об отказе в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции в соответствующей части.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно ст.309 Арбитражного процессуального кодекса