Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2009 по делу n А08-1237/09-1. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

05 октября 2009 года                                                        Дело № А08-1237/09-1

г. Воронеж                                                                                                                                                                                                         

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                 Ольшанской Н.А.,

судей                                                                                            Михайловой Т.Л.,

                                                                                                      Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А., Сычевой Е.И.,

при участии:

от налогоплательщика: Цап Г.Я., представителя по доверенности № 06/18 от 18.02.2009; Кузьминовой С.В., аудитора по доверенности № 06/35-К от 24.08.2009; 

от налогового органа: Рудневой Е.Ю., главного специалиста-эксперта юридического отдела по доверенности № 04/13/11048 от 30.06.2009; Соминой О.А., главного специалиста-эксперта юридического отдела, доверенность № 04-20-11049 от 30.06.2009; Яроцкой Е.Н., представителя по доверенности № 04-13-8884 от 05.05.2009; Зайцевой А.Ф., главного государственного налогового инспектора по доверенности № 04/13-15858 от 25.09.2009; Логвиновой Н.М., главного государственного налогового инспектора по доверенности № 04/13-15857 от 25.09.2009,

от третьего лица:

Администрация Яковлевского района: представители не явились, надлежаще извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества «Жилищная проектно-строительная компания ЖБИ-3» на решение Арбитражного суда Белгородской области от 27.05.2009 года по делу № А08-1237/09-1 (судья Астаповская А.Г.), по заявлению Закрытого акционерного общества «Жилищная проектно-строительная компания ЖБИ-3» к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Белгородской области о признании частично недействительным решения № 12-06/34 от 28.11.2008,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Жилищная проектно-строительная компания ЖБИ-3» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Белгородской области (далее – МИФНС России № 2 по Белгородской области, Инспекция, налоговой орган) о признании недействительным решения № 12-06/34 от 28.11.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ по НДС в сумме 633 473 руб.; доначисления НДС за апрель 2006 года в сумме 1 565 774, 75 руб.; предоставления вычета по НДС за июнь 2006 года в сумме 408 418 руб.; предоставления вычета по НДС за ноябрь 2006 года в сумме 210 737 руб.; доначисления НДС за ноябрь 2005 года в сумме 47 071 руб. и за декабрь 2005 года в сумме 27 444 руб.; предъявления к уплате НДС в сумме 2 603 501 руб.; начисления пени по НДС в сумме 117 906, 80 руб.; привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 200 126, 52 руб.; доначисления налога на прибыль в сумме 1 000 632, 59 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 13 291 руб.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 27.05.2009 года заявленные требования налогоплательщика удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Инспекции № 12-06/34 от 28.11.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в размере 244 036 руб. и применения ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 124 467 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в 2006 году в размере 251 542 руб. (183 027 руб. – в апреле, 74 071 – в ноябре, 27 444 – в декабре) с пенями в размере 268 66, 05 руб. и применением ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 339 511 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда Белгородской области, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что Инспекция неверно квалифицировала затраты капитального характера на обременение (в виде затрат, приходящихся на строительство квартир жилого дома по улице Жукова, 9, переданных по распоряжению муниципального органа жильцам снесенных домов, в том числе по иным адресам) как затраты на квартиры, выданные под снос домов № 22 и 24 по улице Мира, в результате чего перенесла часть расходов в налоговом учете на другие позиции. Передача квартир была произведена Обществом муниципальному органу в рамках ис­полнения программы переселения, а не жильцам, в качестве компенсации по сносу или выкупу у них жилья. Поэтому положения учётной политики Общества в части регламентации затрат по сносу, на которые сослались Инспекция и суд, в данном случае неприме­нимы, а об учёте расходов на обременение в Учётной политике положения отсут­ствуют. Поэтому подлежат применению общие положения главы 25 «Налог на прибыль» НК РФ.

По мнению подателя жалобы, поскольку строительство дома № 9 по улице Жукова, осуществлялось в рамках выполнения Программы переселения, и спорные квартиры общей площадью 880,82 кв. м, переданы муниципальному органу  в качестве обременения на получение участка под застройку и разрешения на строительство, расходы на строительство переданных квартир в общей сумме 9 220 723,44 руб. правомерно учтены при определении финансового результата от строительства жилого дома по улице Жукова, 9, и не должны никуда «переноситься». Соответственно, начисление налога на прибыль в результате увеличения налоговой базы вследствие уменьшения расходов, и налога на добавленную стоимость по расчетной ставке 18/118 – с суммы дополнительно исчисленной реализации  – неправомерно.

В представленном суду отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган возражает против ее удовлетворения, настаивает на  том, что стоимость предостав­ленных физическим лицам квартир в счет сносимого ветхого жилья по инициативе муниципального органа во исполнение обязательств по переселению жильцов в сносимых домах для Общества является расхо­дами по сносу, и данные затраты инспекцией обоснованно перенесены на иные строительные объекты. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

По существу, доводы апелляционной жалобы налогоплательщика  касаются только части решения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Лица, участвующие в деле,  ходатайств о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявляли, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность решения Арбитражного суда Белгородской области от 27.05.2009 лишь в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 28.09.2009 объявлялся перерыв до 05.10.2009.

Изучив материалы дела, заслушав представителей налогоплательщика и налогового органа, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит частичной отмене.

Как следует из материалов дела Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Белгородской области проведена выездная налоговая проверка Закрытого акционерного общества «Жилищная проектно-строительная компания ЖБИ-3» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

Результаты проверки оформлены актом  № 12-06/34 от 14.10.2008, по результатам рассмотрения которого принято решение № 12-06/34 от 28.11.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому Общество, в том числе  привлечено к  налоговой ответственности за со­вершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, в виде штрафа в сумме 200 126, 52 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 633 473 руб.

Кроме того, указанным решением Обществу предложено уплатить  недоимку, в том числе, по налогу на прибыль в сумме 1 000 632, 59 руб., налогу на добавленную стоимость за апрель 2006 в сумме 1 565 774, 75 руб., за ноябрь 2005 года в сумме 47 071 руб., за декабрь 2005 года в сумме 27 444 руб.; начислены пени, в том числе, по налогу на прибыль в сумме 13 291 руб., по налогу на добавленную стоимость – 117 906, 80 руб. 

Пунктом 3.1. резолютивной части решения  № 12-06/34 от 28.11.2008 Обществу предложено уплатить недоимку по налогам, в том числе, НДС в сумме 2 603 501 руб.

Пунктом 5.2. резолютивной части решения  № 12-06/34 от 28.11.2008 инспекция констатировала излишнее исчисление Обществом НДС по отдельным налоговым периодам, в том числе, в июне 2006 года в сумме 408 418 руб.; в ноябре 2006 года – в сумме 210 737 руб.

Не согласившись с указанным решением Инспекции в оспариваемой части, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Белгородской области с соответствующим заявлением.

Основанием для доначисления Обществу налоговым органом налога на прибыль в размере 1 000 632, 59 руб. послужил вывод инспекции о занижении Обществом налоговой базы вследствие исключения по результатам проверки части фактических расходов на строительство дома № 9 по улице Жукова в городе Строитель, в общей сумме 9 220 723,44 руб.

Из материалов дела следует, что администрацией Яковлевского района Курской области, в порядке реализации Программы улучшения качества жизни населения Белгородской области, утвержденной Законом Белгородской области от 02.04.2003 № 74, разработана Программа переселения жителей домов города Строитель, не подлежащих капитальному ремонту из-за экономической нецелесообразности на 2004-2007 годы (далее – «Программа переселения»). Программа переселения подписана от лица администрации Яковлевского района главой местного самоуправления Яковлевского района, согласована с заместителем председателя Правительства администрации Белгородской области – начальником департамента строительства, транспорта и ЖКХ и утверждена Губернатором  Белгородской области (т.1, л. 117-120).

В ходе реализации Программы переселения подлежит возведению              57 856, 8 квадратных метров жилья, обеспеченного соответствующей инфраструктурой, передаваемого жителям определенных домов города Строитель, не подлежащих капитальному ремонту.

Единым заказчиком Программы переселения является администрация Яковлевского района (далее – администрация), а исполнителем (застройщиком) – ЗАО «ЖПСК ЖБИ-3» (соглашение от мая 2005 года о возложении функций исполнителя – т.2, л. 69). Согласно разделу 5 Программы переселения в функции администрации входит отселение жителей домов из района строительства и предоставление исполнителю под строительство 25-ти блок-секций жилых домов общей площадью 57856,8 квадратных метров земельных участков, находящихся под сносимыми жилыми домами: по улице Октябрьская №№ 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33; по пер. Молодежный №№ 1- 4, 6-9; по пер. Пионерский №№ 8, 10; по ул. Мира №№ 22, 14, 26, 28, 30, 32; по пер. Южный №№ 2-6; по ул. Советская № 28; земельный участок в ΙΙΙ МКР строительная позиция 12 (3, 4, 5, 6 блок-секции). На основании раздела 5 Программы переселения  на Общество возложены обязанности: «на основании заключенных договоров с собственниками и нанимателями указанных квартир передать 27,1% площади в построенных домах по Программе переселения, построив для этих целей квартиры общей площадью 15 683 м² за счет 27, 1% отчислений администрации от сданных в эксплуатацию исполнителем жилых домов в 2005-2007 годах, в соответствии с графиком строительства».

Во исполнение Программы переселения Общество заключило договоры участия в долевом строительстве с гражданами и юридическими лицами и осуществляло долевое строительство многоквартирных жилых домов на выделенном администрацией земельном участке.

Суммы превышения взносов инвесторов (дольщиков) над фактическими затратами на строительство жилых домов правомерно учитывались Обществом как полученный доход от осуществляемой деятельности по строительству. В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 162 и п. 14 ст. 250 НК РФ с суммы дохода (выручки) исчислялись и уплачивались Обществом в бюджет соответственно налог на добавленную стоимость и налог на прибыль.

Основанием к доначислению Обществу обжалуемым решением налогового органа налогов послужил вывод Инспекции, что Обществом были допущены нарушения при подсчете сумм превышения взносов инвесторов (дольщиков) над фактическими затратами на строительство жилых домов, в том числе по оспариваемым эпизодам.

Так, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что по актам государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта (далее по тексту – акт приемки), утвержденными заместителем главы администрации района, принят в эксплуатацию 6-ти секционный жилой дом (на плане строительства – позиция 12 ΙΙΙ микрорайона) по адресу: г. Строитель, ул. Жукова, 9: по акту от 30.06.2005 – две блок-секции (№ 1, № 2) на 130 квартир; по акту от 27.12.2005 – две блок-секции (№ 3, № 4) на 139 квартир; по акту от 03.04.2006 – две блок-секции (№ 5, № 6) на 120 квартир.

Согласно журналу-ордеру по счету № 08 «Строительство объектов основных средств» общие затраты по строительству данного жилого дома (позиция 12) составили 169 431 121, 19 руб. Общая введенная площадь, согласно актов, составила 16 185, 1 кв.м. Затраты из расчета на 1 квадратный метр составили соответственно 10 468, 34 руб. (169 431 121, 19 руб./16 185, 1 кв.м.).

В указанном доме по улице Жукова, 9 (позиция 12),  в целях реализации Программы переселения были выделены