Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2009 по делу n  А35-5266/08-С8. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Рассматривая возникший спор, суд первой инстанции установил, что в проверяемом периоде Общество «Мега Курск Сервис» применяло два режима налогообложения – об­щий и систему налогообложения в виде единого налога на вменен­ный доход для отдельных видов деятельности при осуществлении розничной торговли табачными изделиями за наличный расчет (в режиме развозной торговли). В соответствии с требованиями налогового законодательства Обществом «Мега Курск Сервис» велся раздельный учет выручки на субсчетах 90.1.1. «Выручка, не облагаемая ЕНВД» и 90.1.2. «Выручка, облагае­мая ЕНВД».

В то же время, исследовав представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщиком не доказан сам факт осуществления розничной реализации товара.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с приведенной позицией суда первой инстанции.

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается – предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Нестационарная торговая сеть – торговая сеть, функционирую­щая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Развозная торговля – розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализирован­ных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится тор­говля с автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что в ходе выездной нало­говой проверки налоговым органом в качестве свидетелей были допрошены – Калинин Олег Влади­мирович, Шестопалов Сергей Иванович, Чикоданов Роман Викторо­вич, Зубарев Николай Егорович, осуществлявшие в 2006-2007 годах трудовую деятельность в ООО «Мега Курск сервис» в качестве торговых представи­телей. Указанные лица показали, что в период своей работы достав­ляли товар со склада по торговым точкам и оформляли документы для покупателей, в частности, накладные, счета-фактуры. При расче­те наличными денежными средствами использовались контрольно-кассовые машины и выдавались чеки. Выручка сдавалась в кассу вместе с чеком (отчет о гашении), производились записи в журнал кассира-операциониста, где затем расписывались кассир централь­ной бухгалтерии и главный бухгалтер. Реализация товаров физиче­ским лицам в розницу не производилась, торговыми точками товар приобре­тался для последующей реализации.

В ходе дополнительных меро­приятий налогового контроля налоговым органом были направлены запросы в администрации соответствующих муниципальных об­разований Курской области о предоставлении информации о поступлении заявлений от Общества «Мега Курск сервис» о размещении объектов мелкорознич­ной торговой сети – мобильный киоск, автотранспортное средство, оснащенное специализированным оборудованием; а также о заключенных договорах аренды земельного участка под размещение указанных объектов мелкорозничной торговой сети.

На указанные запросы налогового органа администрации Сеймского округа г. Курска, Центрального округа г. Курска, Железнодорож­ного округа г. Курска, Курского района, Октябрьского района, Кур­чатовского района, Фатежского района, г. Фатежа, Бесединского сельсовета Курского района, Клюквинского сельсовета Курского района, Русановского сельсовета Фатежского района, ВерхнеЛюбажского сельсовета Фатежского района, муниципального образова­ния «Большежировский сельсовет» Фатежского района, Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Курска, Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Курчатова Курской об­ласти сообщили о том, что Общество «Мега Курск сервис» заявлений о размещении объекта мелкорозничной торговой сети в указанных му­ниципальных образованиях не подавало, договоры аренды земель­ных участков под размещение указанных объектов не заключало.

Кроме того, как следует из представленных налоговым органом суду первой инстанции пояснений по учету выручки, полученной ООО «Мега Курск сервис» в проверяемом периоде, и представленных в материалы дела документов Общества, торговая выручка, полученная торговыми представителями, приходовалась в кассу предприятия по приходным кассовым ордерам, выписанным на торговых представителей и контрагентов ООО «Мега Курск сервис» общими суммами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщик в проверяемом периоде должен был применять общую систему налогообложения и, как следствие, уплачивать в бюджет налоги, установленные общей системой налогообложения, а именно: налог на прибыль организаций, единый социальный налог, налог на имущество организаций, налог на добавленную стоимость.

Отклоняя доводы Общества в апелляционной жалобе со ссылками на недостаточную доказательственную базу, представленную налоговым органом по настоящему делу (включая использование данных программного продукта «Optimum DP», непредставление доказательств отсутствия розничных продаж у других, не опрошенных в рамках проверки, торговых представителей), апелляционная коллегия отмечает следующее.

Система налогообложения в виде уплаты ЕНВД применялась Обществом в связи с осуществлением, по его мнению, развозной торговли табачными изделиями. Статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) определено, что развозная торговля – это розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

В соответствии с пп. 21 п.2 ст. 6 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» вопросы местного значения, в частности, создание условий для обеспечения населения услугами торговли, находятся в ведении муниципальных образований. В пункте 4 Указа Президента Российской Федерации от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли» определено, что предприятия и граждане осуществляют торговлю (в том числе с автомашин) в местах, отведенных органами исполнительной власти. В частности, в силу пунктов 3.3., 4.2., 4.4., 4.6 Положения о размещении на территории города Курска объектов мелкорозничной торговой сети, утвержденном Постановлением Администрации города Курска Курской области от 8 августа 2005 № 2077 размещение мобильных объектов мелкорозничной торговой сети в городе Курске согласовывается с определенными органами муниципальной и государственной власти.

Определением от 10.08.2009 судом апелляционной инстанции было предложено Обществу представить документы, подтверждающие осуществление Обществом розничной реализации товара (развозной торговли). Во исполнение определения Обществом были представлены письменные пояснения по обстоятельствам дела от 07.09.2009, однако, доводы, изложенные Обществом в указанных пояснениях (относительно обстоятельств получения наличной выручки), не опровергают сделанных судом выводов. Доводы Общества направлены на выявление изъятий в проведенной налоговым органом проверке. Между тем, дополнительных документов, подтверждающих осуществление Обществом развозной торговли, представлено не было.

Ссылка Общества в апелляционной жалобе на позицию, изложенную в Определении ВАС РФ от 15.08.2008 № 10177/08 по делу № А40-26869/07-128-178 отклоняется, так как обстоятельства указанного дела не идентичны настоящему делу (исходя из предмета дела и распределения бремени доказывания конкретных обстоятельств).

Указание подателем жалобы на отсутствие в материалах дела протокола допроса Чикоданова не соответствует действительности. Протокол № 68 от 20.03. 2008 допроса Чикоданова Р.В. имеется в деле (т. 22, л. 64-67), был исследован судом первой инстанции и надлежаще оценен.

Доводы Общества в жалобе об отсутствии у Калинина О.В., Шестопалова С.И., Зуборева Н.И. и Чикоданова Р.В. полномочий действовать без доверенностей от лица Общества, заключать сделки и подписывать счета-фактуры отклоняется судом апелляционной инстанции, так как (при наличии фактов оприходования Обществом денежных средств в кассу от указанных лиц) сами по себе такие обстоятельства не опровергают доказательств получения указанными лицами торговой выручки от имени Общества.

Исходя из материалов дела, сумма выручки за день приходовалась по кассе Общества в конце дня крупными денежными суммами; доказательств использования в соответствии с требованиями статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» торговыми представителями (дилерами) Общества в момент совершения хозяйственных операций контрольно-кассовой техники с пробитием чеков за каждую розничную покупку, Обществом также не представлено. При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что контрольная лента ККТ обеспечивает фиксацию расчетных операций, подтверждающих исполнение операций по договору купли-продажи между покупателем и соответствующим юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с пунктом 6.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных письмом Министерства финансов Российской Федерации от 30.08.1993 № 104, сумма выручки, сдаваемая в кассу организации, должна соответствовать показаниям денежных суммирующих счетчиков и контрольной ленте.

В соответствии с п. 5 Методических рекомендаций по осуществлению контроля учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовых машин, утвержденных Письмом от 18.08.1993 Центрального банка РФ № 51 и Госналогслужбы России № ВЗ-6-13/272, данные фискальной памяти документируются посредством снятия фискального отчета с проверяемой контрольно-кассовой машины, который и служит в дальнейшем исходным документом для сопоставления с данными бухгалтерского учета и отчетности.

В судебном заседании представитель Общества пояснил апелляционной коллегии, что контрольные ленты (фискальные отчеты) с ККТ, используемой в 2006-2007 годах торговыми представителями (дилерами), осуществлявшими розничные продажи, не могут быть представлены по причине не сохранности данных документов.

Однако, в силу пункта 11 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановлением Правительства от 30 июля 1993 г. № 745, контрольные ленты, применяемые в обязательном порядке на всех контрольно-кассовых машинах, и подтверждающие проведение денежных расчетов с покупателями (клиентами), должны храниться в течение сроков, установленных для первичных учетных документов, но не менее 5 лет.

Кроме того, согласно Положению по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденному Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н, организация обязана хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Таким образом, Обществом не подтвержден факт пробития чеков при продаже товаров покупателям в розницу, а, следовательно, факт совершения розничных продаж.

Довод о том, что, исследовав обстоятельства оприходования наличной выручки в кассу Общества за один день - 4 января 2007 года, суд сделал выводы за весь период, указанный в обжалуемом решении инспекции (2006-2007 годы), отклоняется как несостоятельный.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Общество не доказало, что осуществляло в период 2006-2007 годы розничную торговлю. Поскольку в рассматриваемом деле налоговый орган выявил и представил доказательства необоснованного применения налогообложения в виде начисления единого налога на вмененный доход, на налогоплательщика ложится бремя доказывания его возражений и доказывания обстоятельств по делу, на признании которых он настаивает.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных в дело доказательств сделал правильный вывод о том, что деятельность ООО Мега Курск сервис» не содержала признаков развозной розничной торговли, поэтому не подлежала обложению единым налогом на вмененный доход, в связи с чем правомерно отказал налогоплательщику в заявлении о признании недействительным решения Инспекции от 30.07.2008 № 11-18/25.

Вместе с тем, судом первой инстанции обоснованно признано неправомерным доначисление Инспекцией Обществу «Мега Курск сервис» налога на добавленную стоимость за проверяемый период в сумме 3 507 398 руб.

Судом установлено и подтверждается актом выездной налоговой проверки и решением № 11-18/25 от 30.07.2008, что налоговый орган исчислил суммы налога на добавленную стоимость из сумм выручки, облагаемой, по мнению налогоплательщика, единым налогом на вмененный доход. При этом, исчисляя налог на добавленную стоимость от указанных сумм выручки налоговый орган фактически добавил к суммам выручки суммы налога на добавленную стоимость, так как налог на добавлен­ную стоимость был взят в размере 18 % от имеющихся сумм выручки.

В то же время, как верно указал суд первой инстанции, Инспекцией не был учтен косвенный характер обложения НДС, ввиду чего увеличение выручки не обосновано, суммы налога должны были быть учтены в самой цене реализации.

 В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая