Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n А08-13454/05-1. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

первой инстанции.

Не принимая индексы изменения сметной стоимости по СМР, указанные в заключении экспертов Учреждения № 324 от 03.05.2007 г. и заказчиком в уточненных требованиях, суды учитывают также то, что договор на устранение недостатков заказчиком не заключался длительное время и на дату вынесения решения судом первой инстанции так и не был заключен, что способствует увеличению расходов на устранение недостатков в будущем.

Вместе с тем, в материалах дела имеются локальные сметные расчеты на устранение брака к заключению экспертов Учреждения № 133/10-3 от 28.02.2008 г., в которых расходы на устранение брака определены с учетом договорного коэффициента удорожания базисных цен (т. 4 л.д. 81-83, т. 6 л.д. 111-114).

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что при определении расходов на устранение брака следует исходить из заключения № 133/10-3, которое соответствует заключению № 324 от 03.05.2007 г. по наименованию работ, подлежащих выполнению на устранение допущенного брака и по уровню базисных цен к ценам 2001 года.

При этом выводы, содержащиеся в заключении № 324 от 03.05.2007 г., экспертами сделаны после вскрытия и обследования кровли. Из содержания заключения следует конкретное указание на причину ненадлежащего качества выполненных работ. Экспертиза проведена в присутствии сторон. Указанные заключения являются более полными, чем заключения эксперта Хукаленко В.А. Заключения эксперта Хукаленко В.А. имеют недостатки, выразившиеся в отсутствии обоснований сделанных выводов, являются предположительными, а, следовательно, не могут быть положены в основу судебного решения.

Кроме того, кровля из наплавляемых материалов в три слоя экспертом Хукаленко В.А. не вскрывалась. Локальный сметный расчет № 3 на устранение брака на сумму 81 332 руб. выполнен без применения коэффициентов 1,15 к основной заработной плате рабочих и 1,25 к заработной плате механизаторов и к трудозатратам. Как пояснил эксперт Хукаленко В.А., указанные коэффициенты им были упущены при проведении расчетов (т. 4 л.д. 156). Отдавая предпочтение экспертному заключению Учреждения, судебная коллегия учитывает также то обстоятельство, что подрядчик практически полностью согласился с заключением экспертов Учреждения по стоимости выполненных работ.

Вместе с тем, обоснованно приняты в качестве доказательств установленные экспертом Хукаленко В.А. факты по качеству выполненных работ, которые согласовываются  с выявленными  недостатками  экспертами  Учреждения  и другими доказательствами, собранными по делу.

С учетом имеющихся в деле доказательств, условий договора, пояснениями сторон, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что при ремонте кровли фабрики мороженного имели место некачественно выполненные работы по вине подрядчика, которые подлежат устранению.

Работы подрядчиком выполнялись в соответствии с локальной сметой к договору и актом от 18.08.2005 г. Поэтому при установлении вида некачественно выполненных работ, судами учитываются те виды выполненных работ, которые согласованы сторонами.

При проведении дополнительной экспертизы 18.04.2007 г. после вскрытия конструктивных элементов кровли из оцинкованного профилированного листа по деревянной стропильной системе в осях 2-4 АД и 7-9/10 А-Ж экспертами Учреждения выявлено отсутствие гидроизоляционного слоя между деревянной стропильной системой и металлическими профилированными листами со ссылкой на СНиП ІІ-25-80 (т. 3 л.д. 15).

Между тем, устройство пароизоляции прокладочной в один слой договором не предусмотрено, что не отрицается заказчиком. Доказательств того, что отсутствие пароизоляции является причиной протекания кровли, в материалах дела не имеется. В этих условиях, отсутствуют основания для включения в расходы на устранение брака следующих видов работ: разборка покрытий кровель из листовой стали; устройство пароизоляции прокладочной в один слой и устройство кровельного покрытия из профилированного оцинкованного листа (пункты 1-3 локального сметного расчета № 2-1 к заключению Учреждения № 133/10-3) (т. 6 л.д. 11).

Не может быть включен в расходы на устранение брака и такой вид работ, как промазка фальцев в покрытии из кровельной стали (пункт 4 локального сметного расчета № 2-1 к заключению Учреждения № 133/10-3), поскольку кровельное покрытие устроено не из гладкого листа, а из оцинкованного профлиста, а в таком виде кровель фальцы не применяются. Данного обстоятельства не отрицает и сам заказчик.

Также правомерно исключены из локального сметного расчета № 2-1 к заключению Учреждения № 133/10-3 пункты 13 и 17, а именно: устройство деформационных швов с дополнительным наплавлением и заделка гнезд в покрытии после установки м/к, поскольку по данным видам работ заказчик к подрядчику претензий не имеет.

С выводами экспертов Учреждения, относительно расходов, связанных со сменой существующих рулонных кровель на покрытия из наплавляемых материалов на площади 405 кв.м. в два слоя и в один слой (пункты 5 и 6 локального сметного расчета № 2-1 к заключению экспертов Учреждения №133/10-3) и другими расходами, отраженными в данном локальном сметном расчете, суды соглашаются, поскольку они находятся в причинно-следственной связи с некачественным выполнением подрядчиком этих работ.

Убедительных доказательств, опровергающих выводы экспертов Учреждения, подрядчиком представлено не было.

Доводы подрядчика о том, что оснований для смены существующих рулонных кровель на покрытия из наплавляемых материалов на площади 405 кв.м. в два слоя и в один слой нет, поскольку по указанию заказчика на указанной площади была выполнена «дышащая» кровля, не могут быть приняты во внимание. Экспертами Учреждения установлено, что все три слоя мягкой кровли не проклеены надлежащим образом и легко отделяются друг от друга, внутри слоев имеется влага. Данная кровля протекает, о чем свидетельствуют следы на потолке в помещении варочного отделения фабрики мороженого. Доказательств обратного подрядчиком не представлено.

Также правомерно были отклонены доводы подрядчика и о том, что вместо устройства выравнивающей стяжки из асфальтобетона толщиной до 15 мм в местах скопления воды на площади 95 кв.м., предусмотренной локальной сметой к договору, актом от 18.08.2005 г. предусмотрено выравнивание поверхности асфальтопесчаной смесью со средней толщиной 87 мм на площади 100 кв.м. Локальной сметой к договору предусматривалось выравнивание стяжки в местах скопления воды, а актом на дополнительные работы было предусмотрено выравнивание перепада стяжки под покрытие между старым и новым зданием с разницей в уровнях в пределах 15-130 мм.

Довод подрядчика относительно того, что огрунтовка оснований под водоизоляционный кровельный ковер площадью 50 кв.м. договором не предусматривалась, опровергается п. 12 локальной сметы к договору.

Не может быть принятым и довод подрядчика относительно сделанного вывода экспертами Учреждения о смене существующих рулонных кровель на покрытия из наплавляемых материалов в один слой и соответствующей расценки, поскольку как установлено экспертами верхний слой мягкой кровли отрывается без применения силы ввиду того, что проклейка выполнена ненадлежащим образом и верхний слой кровли легко отделяется от нижележащего старого слоя мягкой кровли.

Не опровергнут подрядчиком вывод экспертов Учреждения о том, что устройство примыканий кровли к стенам и парапетам с одним фартуком и устройство примыканий кровли к вентиляционным и другим трубам при устройстве мягкой кровли выполнено некачественно, а также не подтвержден его довод относительно того, что этот вид работ выполнялся на жесткой кровле и из профлиста (п.п. 12 и 14 локального сметного расчета № 2-1 к заключению № 133/10-3). Более того, в одностороннем акте о приемке выполненных работ подрядчик указал расценки на эти виды работ как при устройстве мягкой кровли (т. 1 л.д. 14).

Что касается пунктов 15-16, 18-20 локального сметного расчета № 2-1 к заключению № 133/10-3, суды соглашаются с выводами экспертов в этой части, поскольку перечисленные в этих пунктах работы выполнены подрядчиком некачественно и не в соответствии с условиями договора.

При проведении экспертиз, как экспертами Учреждения, так и экспертом Хукаленко В.А. было установлено, что колена, соединяющие воронку и водосточную трубу, выполнены из алюминия, а водосточная труба из оцинкованного металла. Эксперты Учреждения сделали вывод, что гофрированный алюминиевый рукав применяется в системах вентиляции и имеет низкую механическую прочность. Эксперт Хукаленко В.А. считает, что при контакте разнородных металлов возникает электрохимическая коррозия, что вызывает разрушение и приходит к выводу, что алюминиевые колена лучше заменить на колена из однородного металла (т. 3 л.д. 19, 88, 90, т. 4 л.д. 33).

Также экспертами установлено, что оторваны листы из оцинкованной стали на парапетах. Эксперты Учреждения в своем заключении указали, что при дополнительном осмотре металлических листов на парапетах здания компрессорной фабрики мороженного установлено, что по оси 10/9 частично вообще отсутствует крепление листов дюбелями. По оси 10/9 имеются листы, оторванные от парапета с одного края, которые согнуты оторванной частью пополам. Эксперты Учреждения пришли к выводу, что причиной отрыва металлических листов на парапетах является некачественной выполнение работ по их закреплению. В результате под воздействием ветровых нагрузок произошел отрыв парапетов (т. 3 л.д. 14, 20). Эксперт Хукаленко В.А. приходит к выводу, что при устройстве парапетных примыканий допущены нарушения, связанные с тем, что в месте изгиба по наружной стене защитный фартук должен иметь навес над стеной с выносом на 35-40 мм для уменьшения попадания воды непосредственно на стену для чего демонтировать оцинкованный лист (оставшиеся листы) парапетов на компрессорной, изготовить и установить защитный фартук из оцинкованной стали толщиной 0,8 мм с козырьком и выполнить герметизацию стыков защитного фартука силиконовым герметиком (т. 3 л.д. 88, 90). С учетом характера указанных недостатков при устройстве парапетов, данные выводы экспертов Учреждения обоснованы.

В заключении экспертов Учреждения указано, что ограждение на жесткой кровле выполнено подрядчиком с отступлениями от конструкции ограждения, согласованной с заказчиком. В частности применен металлический квадрат № 10 и № 12 вместо № 18 и № 20 (т. 2 л.д. 56). Эксперт Хукаленко В.А. данное обстоятельство подтверждает и предлагает в одном случае закрепить конструкцию тяжей ограждения кровли, закрутив еще на один саморез (т. 3 л.д. 89, т. 4 л.д. 32), а в другом случае - усилить верхний слой пояса ограждения, путем сварки дополнительного металлического прута с его грунтовкой (т. 5 л.д. 16). Отступление от условий договора по данному виду работ подрядчик не отрицает. С учетом изложенного, являются правомерными выводы экспертов Учреждения, относительно замены данного ограждения с выполнением соответствующих работ.

Также правомерными являются и выводы экспертов Учреждения в части некачественно выполненных работ по устройству организованного подвесного водоотлива с жесткой кровли.

В заключении экспертов Учреждения № 324 от 03.05.2007 г. указано, что в результате осмотра кровли фабрики мороженного установлено, что для отвода воды с кровли выполнен организованный наружный водосток с применением подвесных водосборных лотков. Подвесные водосборные лотки изготовлены из отрихтованного профлиста. При выпрямлении имевшихся гофров и формировании сечения лотка цинковое покрытие частично повреждено, что не гарантирует достаточную долговечность. При дополнительном обследовании системы водостока установлено, водосборные лотки имеют следы ржавчины. Лотки расположены близко к краю кровли. Внешний край водосборных лотков выше внутреннего и при заполнении лотков снегом и льдом вода будет стекать по стенам.

С учетом указанных недостатков, суды соглашаются с выводами экспертов Учреждения, что указанные подвесные водосборные лотки выполнены некачественно и не отвечает своим функциональным назначениям.

Таким образом, в расходы на устранение недостатков следует включить только стоимость некачественно выполненных подвесных водосборных лотков в сумме 15 543 руб. Следовательно, стоимость устройства организованного настенного водоотлива с покрытия кровли в сумме 58 989 руб. (п. 22) подлежит исключению из локального сметного расчета № 2-1 (т. 6 л.д. 114).

С учетом изложенного, сумма расходов на устранение брака составит 546 836 руб.

В силу ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Принимая во внимание, что заказчиком не была предоставлена подрядчику проектная документация, а в заключении экспертов Учреждения по нескольким видам некачественно выполненных работ сделан вывод о том, что причиной некачественно выполненных работ явилось отсутствие технической документации, а также то, что «дышащая кровля выполнялась в соответствии с указаниями заказчика с устройством нижнего слоя посыпкой вниз, отсутствие надлежащего контроля за выполняемой работой со стороны заказчика, перемещение заказчиком груза по уже отремонтированной мягкой кровле, а также то, что подрядчиком выполнялись работы без составления актов на скрытие работы, подрядчик не потребовал у заказчика технической документации, судебная коллегия считает, что ненадлежащее исполнение обязательств подрядчиком произошло по вине обеих сторон.

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод суда первой инстанции об уменьшении размера вины подрядчика на 60 %, т.е. до 218 734 руб.

Доводы подрядчика о том, что заключения экспертов Учреждения являются необъективными ввиду того, что Мыльцева Н.А. не имеет соответствующей лицензии на экспертную деятельность и специальных познаний в области строительства, а эксперт Васильченко А.В. имеет неприязненные отношения с представителем истца Владыкиным В.П., обоснованно не были приняты судом первой инстанции

Мыльцева Н.А. была включена в состав комиссии экспертов в соответствии с ст. 15 ФЗ-73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» по согласованию с арбитражным судом. Данный эксперт имеет высшее образование, значительный опыт в строительной отрасли и обладает специальными познаниями в строительстве, что подтверждается ее послужным списком.

Факт несогласия представителя истца Владыкина В.П. с предложением эксперта Васильченко А.В. оплатить стоимость экспертизы в сумме 49 000 руб. не может трактоваться как конфликт, приведший в неприязненным отношениям. Эксперт Васильченко А.В. неприязненные отношения с Владыкиным В.П. не подтвердил и пояснил, что первоначально была предложена стоимость экспертизы исходя из установленной единой стоимости часа работы эксперта, а затем стоимость экспертизы была снижена в связи