Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n А08-13454/05-1. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ответчиком, суды считают правомерными доводы истца в этой части.

Относительно выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, то в этой части суд первой инстанции, соглашаясь с доводами истца частично, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Как указывалось выше, работы по ремонту кровли выполнялись в соответствии с локальной сметой к договору и актом от 18.08.2005 г. без технической документации. Условиями договора предусмотрено, что любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в том, случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами (п. 9.1).

Поскольку подрядчик в силу ст. 65 АПК РФ не представил доказательств письменного согласования с заказчиком выполнения работ, не учтенных сметой и актом к договору на сумму 19 457 руб., а также того, что их невыполнение приведет к гибели или повреждению объекта реконструкции, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований в части работ, не признанных заказчиком.

В частности, заказчиком признана стоимость работ в сумме 326 руб. по заделке борозд в кирпичных стенах компрессорной и лифтерной (т. 7 л.д. 72). Также заказчик признал выполнение работ по заделке просветов между профлистом и примыканием из оцинкованной стали к стенам компрессорной и лифтерной, но не принял их как дополнительные, т.к. стоимость этого вида работ (47 п/м) включена в заключение экспертов Учреждения № 432 от 10.07.2006 г.

Правомерность данной позиции заказчика подтверждается указанным заключением (п. 13 локального сметного расчета № 2 к заключению). Заказчик, не оспаривая расценку, признал работы по промазке битумной мастикой стыков примыкания к стенам в объеме 6 кв.м. в сумме 64 руб., а также устройство конька из оцинкованной листовой стали покрытия у лифтовой шахты в объеме 3,5 кв.м. в сумме 1 423 руб. Заказчик признал работу по обивке наружной двери оцинкованной сталью с одной стороны, но не в объеме 2 кв. м. и не по расценке 29 493 руб. 91 коп. за 100 кв.м. (ТЕР10-01-44-7, предусматривающий работу по обивке дверей кровельной сталью оцинкованной по войлоку с двух сторон), а в объеме 0,16 кв. м. и по расценке 16 953 руб. 39 коп. (ТЕР 10-01-44-12, предусматривающий работу по обивке дверей кровельной сталью оцинкованной по дереву с одной стороны) в сумме 291 руб., сославшись на то, что работы по расценке предусмотренной ТЕР10-01-44-7 подрядчиком не выполнялись. Поскольку подрядчиком не доказано обратного, судебная коллегия соглашается с доводами заказчика.

В локальный сметный расчет № 2 (п. 14) к заключению № 432 эксперты Учреждения включили устройство 80 п/м организованного настенного водоотлива с покрытия кровли. Однако по утверждению заказчика с жесткой кровли был устроен подвесной водоотлив, сославшись при этом на то, что настенный водоотлив с жесткой кровли устроить невозможно, и в локальную смету к договору ошибочно была включена расценка на устройство настенного водоотлива с жесткой кровли. В связи с возникшими разногласиями сторон по данному вопросу судом, по ходатайству заказчика, была назначена экспертиза.

Согласно заключению экспертов Учреждения № 808/10 от 27.11.2008 г. с жесткой кровли устроен подвесной водоотлив (60 м) и его стоимость составляет 15 543 руб., а с мягкой кровли выполнен организованный настенный водоотлив (20 м), стоимостью 14 741 руб.

Указанное заключение является законным и обоснованным.

Довод подрядчика о том, что желоб установлен не под кромкой карнизного свеса, а на стене, обоснованно не был принят судом первой инстанции, поскольку опровергается имеющимися в деле доказательствами, в частности фотографиями (т. 3 л.д. 26-27, фото № 9 и № 10 т. 1 л.д. 120).

Таким образом, является законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в стоимость выполненных работ следует включить стоимость работ по устройству водоотлива, указанную в заключении № 808/10 от 27.11.2008 г. в общей сумме 30 284 руб., исключив стоимость организованного настенного водоотлива с покрытия кровли (80 п/м) в сумме 58 989 руб., указанную в локальном сметном расчете № 2 к заключению № 432.

Исходя из изложенного, стоимость выполненных подрядчиком работ, подлежащих оплате, составляет 1 266 356 руб.

С учетом оплаченного аванса (483 000 руб.), взысканию с ответчика подлежат денежные средства в сумме 783 356 руб.

Доводы подрядчика о том, что пункты 3 и 4 локального сметного расчета № 1 к заключению № 432 от 10.07.2006 г. должны быть включены в локальный сметный расчет № 2 к заключению № 432 от 10.07.2006 г. судом правомерно расценены как не влияющие на общую стоимость выполненных работ, поскольку и локальная смета к договору и акт от 18.08.2005 г. являются неотъемлемой частью договора.

Также являются неправомерными и доводы подрядчика о том, что экспертами неверно взята расценка по устройству примыканий к стенам и парапетам как к мягкой кровле, т.к. фактически примыкания выполнялись из профлиста.

Неосредственно подрядчик в акте о приемке выполненных работ (т. 1 л.д. 14) указывал расценки из наплавляемых материалов, об этом указано в заключении эксперта Хукаленко В.А. и видно из приложенных к заключению фотографий (т. 3 л.д. 81-91, 40, 41-42 фото № 9, 11), заказчик также утверждает, что устройство примыканий выполнялось на мягкой кровле.

При удовлетворении встречного иска частично, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Статьей 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии со ст. 755 ГК РФ, подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока и несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации.

В силу ч. ч. 1, 3 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В материалах дела имеются письма ответчика, адресованные истцу, в которых ответчик сообщает о протекании кровли, отслоении верхнего слоя кровли от нижнего и на другие недостатки выполненных работ (т. 1 л.д. 46, 50).

Письмом от 25.10.2005 г. № 28 истец сообщил ответчику об устранении промокания кровли в месте примыкания мягкой кровли к вертикальной жесткости профнастила со стороны лифтерной и со стороны компрессорной путем обработки дополнительными слоями из наплавляемого материала с проливкой битумом и непризнания своей вины по факту скопления воды в двух местах кровли вновь пристроенного корпуса (т. 2 л.д. 14-15). При этом истец в письме указал, что скопление воды на кровле нового здания произошло после установки на кровлю тяжеловесного оборудования для ремонта компрессорной.

После устранения перечисленных недостатков ответчик вновь обратился к истцу с просьбой об устранении недостатков, указав, что в тех же местах, а также в местах жесткой кровли, обнаружилось протекание (т. 1 л.д. 40-41).

После предъявления иска в суд, письмом № 24/208 от 13.03.2006 г. и телеграммой от 21.06.2007 г. ответчик пригласил истца для освидетельствования кровли и ликвидации протекания кровли.

Доказательств устранения недостатков после данных просьб в материалы дела не представлено.

Пунктом 10.1 заключенного договора предусмотрен гарантийный срок, который составляет 36 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке законченного объекта.

Имевшие место недостатки заказчиком были обнаружены в гарантийный срок.

Проверяя обоснованность заявленных требований на взыскание убытков (расходов), связанных с устранением брака в сумме 1 177 815 руб., судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что такое право у заказчика возникло.

Возмещение расходов заказчика на устранение недостатков возможно при условии, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

Пунктом 10.4 договора предусмотрено право заказчика устранить недостатки силами другого исполнителя с оплатой затрат подрядчиком, если подрядчик не устранит недостатки в указанный заказчиком срок.

Принимая во внимание, что подрядчик дважды устранял обнаруженные заказчиком недостатки, а они были выявлены вновь, в том числе в ходе проведения экспертиз, заказчик правомерно воспользовался возникшим у него правом на предъявление иска о взыскании расходов на устранение недостатков.

В обоснование заявленных требований заказчик ссылался на заключение экспертов Учреждения № 324 от 03.05.2007 г. с применением индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, не на 1 квартал 2007 – 3,66 как указано в заключении, а на 1 квартал 2008 года в размере 4,8 (в соответствии с письмом Росстроя от 18.01.2008 № ВБ-82/02).

По мнению суда апелляционной инстанции, применение индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по состоянию на 1 квартал 2007 г. и/или на 1 квартал 2008 года в размере 4,8 неправомерно.

Содержащаяся в п. 1 ст. 723 ГК отсылка к ст. 397 ГК имеет тот смысл, что, если в договоре закреплено право заказчика на устранение недостатков своими силами, он может устранить недостатки своими силами либо поручить это сделать третьему лицу («за разумную цену»).

Пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее Пленум) предусмотрено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Как следует из заключения экспертов № 324 от 03.05.2007 г. ими был применен индекс изменения сметной стоимости по Белгородской области в первом квартале 2007 года в размере 3,66 к ценам 2001 года, согласно письму Росстроя от 23.01.2007 № СК-185/02 (т. 3 л.д. 25, 38).

Вместе с тем, из содержания писем Росстроя от 23.01.2007 г. № СК-185/02 и от 18.01.2008 г. № ВБ-82/02 следует, что указанные в них индексы изменения сметной стоимости носят рекомендательный характер.

Кроме того, в указанных письмах сообщаются индексы изменения сметной стоимости в целом по строительно-монтажным работам (СМР) и по статьям затрат в разрезе субъектов Российской Федерации для объектов, финансирование строительства которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета. Данные индексы предназначены для укрупненных расчетов стоимости строительства базисно-индексным методом, подготовки тендерной документации и общеэкономических расчетов в инвестиционной сфере.

При взаиморасчетах за выполненные работы рекомендуется использовать дифференцированные индексы по видам работ, разрабатываемые региональными органами по ценообразованию в строительстве и утверждаемые администрациями субъектов Российской Федерации.

Ни заказчик, при предъявлении встречного иска, ни эксперты Учреждения не обосновали применение указанных индексов.

Таким образом, указанные индексы экспертами Учреждения и заказчиком применены неправомерно и обоснованно не были приняты судом