Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2009 по делу n А48-4101/07-8 . Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

лома отсутствует, указано лишь «м/лом нав».

Оценивая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с ГОСТом 2787-75 вторичные черные металлы подразделяются на классы: Стальные лом и отходы, Чугунные лом и отходы, лом и отходы вне класса.

В свою очередь, стальные лом и отходы подразделяются на следующие виды: стальные лом и отходы №1, имеет обозначение 1А; стальные лом и отходы №2, имеет обозначение 2А, 2Б; стальные лом и отходы №3,имеет обозначение ЗА, ЗБ; стальные лом и отходы №4, имеет обозначение 4А, 4Б.; негабаритные стальные лом и отходы (для переработки), имеет обозначение 5А, 5Б. и т.д. Каждому из видов лома присущи свои индивидуальные признаки, что отличает его от других видов.

В соответствии с техническими требованиям ГОСТ 2787-75 вторичные металлы должны сдаваться и поставляться рассортированными по видам, группам или маркам в соответствии с требованиями указанного стандарта (п.2.1).

Судом апелляционной инстанции учтено, что ГОСТ 2787-75 не предусматривает такого наименования вида лома, как лом стальной сборный.

Следовательно, указание в железнодорожных накладных наименования отгружаемого товара как «лом стальной сборный» свидетельствует о том, что отгружен лом разных видов, в то время, как представленные Обществом ГТД содержат сведения о ломе ЗА, исходя из чего не представляется возможным соотнести товар, переданный комиссионеру и товар, вывезенный комиссионером по спорным ГТД.

Следовательно, налоговый орган в оспариваемом решении пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщиком не подтверждена отгрузка лома марки 3А, который впоследствии был реализован на экспорт.

Сопоставляя данные о количестве отгруженного Обществом лома на основании представленных налогоплательщиком документов, Инспекция пришла к выводу о том, что количество лома, указанного в квитанциях о приеме грузов железной дорогой - 6 445,22 тонн,  количество лома, указанного в приемных актах в соответствии со списками  погруженных грузов за июнь-июль 2006 г.  - 6 091,18 тонн.

Согласно отчетам о продаже продукции, принятой на комиссию по договору комиссии 01 20.12.2005 г. №ТКМЦ-2/06 за июнь-июль 2006 г. и актам о выполнении услуг к указанному договору комиссии от 30.06.2006 г. и от 31.07.2006 г., реализован лом неизвестной марки по контракту от 26.12.2005 г. №756/52420817/15012 в объеме 8182,148 тонн (за июнь 2006 г. - 4 593. 879 тонн, за июль 2006 г. - 3 586, 270 тонн). При этом остаток не реализованного лома комиссионером составил на 01.06.2006 г. - 1 764, 109 тонн., на 30.06.2006г. 3 790.175 тонн, на 01.07.2006 г.-3 790,175 тонн и на 31.01.2006 г. 1 999,86 тонн.

Кроме того, исходя из приемных актов №1108452 (Т.7 л.д.84), №1108835 (Т.7 л.д. 98), №1 108912 (Т.7 Jл.д.118) и №1110721 (Т.9 л.д.56) и списков погруженных грузов за июнь-июль 2006 г. (Т.7 л.д.45. и Т.9 л.д.11) ОАО «Новороссийский МорТоргПорт» принял лом в вагонах №61866810, №66156001, №65970568 и №365193005 в большем объеме, чем ЗАО «Втормет-Запад» поставлял лом в указанных вагонах до ОАО «Новороссийский МорТоргПорт», согласно железнодорожным квитанциям о приеме груза №ЭX653555 (Т.7 л.д.83). №ЭX602428 (Т.7 л.д.97), №ЭX810290 (Т.7 л.д.117) и №ЭЦ686990 (Т.9 л.д.55) .

Указанные несоответствия также свидетельствуют об отсутствии надлежащего документального подтверждения  операций по реализации груза налогоплательщика на экспорт.

В обоснование возможности идентифицировать отгрузки лома и его оплату применительно к конкретному комитенту Обществом  представлены соответствующие бухгалтерские справки о реализации лома и о распределении валюты.

Вместе с тем, из анализа указанных документов  усматривается следующее.

Бухгалтерская справка о реализации лома по ГТД ПД №10317060/130905/0009748 содержит сведения о реализации лома пяти комитентов в общем объеме 8 276,147 тонн на сумму 1 655 229,40 долл. США.

При этом в бухгалтерской справке о распределении валюты к указанной ГТД выручка распределена между тремя указанными комитентами, т.е. содержит иные сведения о поступившей выручке в объеме 1 149 480,80 долл. США

Бухгалтерская справка о реализации лома по ГТД ПД №10317060/130905/0009699 содержит сведения о реализации лома пяти комитентов в общем объеме 2 865,197 тонн на сумму 573 039,40 долл. США.

При этом в бухгалтерской справке о распределении валюты к указанной ГТД выручка распределена между двумя комитентами, т.е.. содержит иные сведения о поступившей выручке в объеме 347 464 долл. США.

Таким образом, данные бухгалтерские справки не могут являться достоверным подтверждением реализации в общем объеме комиссионером также лома Общества в указанном количестве и факта поступления за данное количество лома в соответствующем размере экспортной выручки.

Кроме того, к ГТД №10317060/130906/0009745 Обществом не представлены бухгалтерские справки, содержащие указание на отгрузку  по данной ГТД.

Из пояснений Инспекции следует, что к представленной Обществом ГТД №10317060/130906/0009745 налогоплательщиком приложен пакет документов (бухгалтерские справки, извещения и пр.), относящийся к ГТД №10317060/130906/0009743. Данные противоречия налогоплательщиком не устранены.

 Таким образом, поскольку Инспекция в оспариваемом решении от­рицает факт осуществления Обществом операций по реализации товаров на экспорт, ко­торые и являются в этом случае объектом обложения НДС, основания для исчисления данного налога у Инспекции отсутствовали в связи с отсутствием объекта налогообложения как обязательного элемента возникновения обязанности по уплате любо­го налога.

Кроме того,  довод налогового органа о не подтверждении налогоплательщиком поступления экспортной выручки за данную отгрузку противоречит обстоятельствам доначисления налогоплательщику оспариваемой суммы НДС по ставке 18% исходя из спорной выручки в качестве налоговой базы.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что  при доначислении НДС в сумме 5875379 руб., 546644 руб. пени и привлечении Общества к налоговой ответственности согласно п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в раз­мере 1175076 руб., Инспекция исходила из того, что собранный налогоплательщиком пакет документов не соответствует требованиям п.2 ст.165 НК РФ, а не из неподтверждения факта реализации товара на экспорт, поскольку позиция налогового органа в данной части отраженна в оспариваемом в рамках рассматриваемого дела ненормативном правовом акте (стр.3 Решения №491 от 10.07.2007 г.).

Кроме того, указанный вывод Инспекции  соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь п.п.1 п.1 ст.146, п.1 ст.39 НК РФ, у налогового органа отсутствовали основания для исчисления данного налога в связи с отсутствием объекта налогообложения как обязательного элемента возникновения обязанности по уплате налога.

При этом представленные налогоплательщиком пояснения не устраняют выявленных налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о не подтверждении факта реализации товара Общества на экспорт, в связи с чем судом не могут быть приняты и оценены доводы о правомерности применения ставки 0%, в связи с отсутствием объекта налогообложения.

Поскольку у налогоплательщика не возникло обязанности по исчислению и уплате в бюджет НДС в сумме  5875379 руб.,  доначисление спорных сумм пени и штрафа противоречит ст.75 и п.1 ст.122 НК РФ.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Принимая во внимание, что Инспекция в рамках настоящего дела не представила доказательств фактического осуществления обществом операций по реализации товаров на экспорт, которые признавались бы объектом обложения НДС, то оспариваемое ЗАО «Втормет-Запад» решение Инспекции от 10.07.2007г. №491  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обоснованно признано недействительным.

Также судом апелляционной инстанции исследовался вопрос о соблюдении налоговым органом при принятии оспариваемого решения требований налогового законодательства в отношении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как следует из представленных налоговым органом доказательств, рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 29 июня 2007г. в отсутствие представителей налогоплательщика, извещенного о месте и времени рассмотрения материалов проверки надлежащим образом, что подтверждается уведомлением от 04.06.2007г. №11-21/464.

Факт получения указанного извещения налогоплательщиком не оспаривается.

29.06.2007г. в отсутствие представителей налогоплательщика состоялось рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки.

Из представленного налоговым органом протокола рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки №38 от 29.06.2007 г., следует, что рассмотрение материалов проверки 29.06.2007 г. было завершено, приняты соответствующие решения, при этом в протоколе содержится указание на изготовление решений в полном объеме 10.07.2007г., то есть в установленный налоговым законодательством срок.

    Вместе с тем, согласно п. 7 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

     При этом из названной правовой нормы не следует, что упомянутое решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки, или в присутствии налогоплательщика.

  Таким образом, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не было допущено нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющегося в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ самостоятельным основанием для отмены решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При рассмотрении  данного дела суд первой инстанции установил все фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, и, правильно применив нормы материального права, дал им надлежащую правовую оценку, поэтому основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции  отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

            При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Орловской области от 11.12.2008  г. по делу №А48-4101/07-8 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган. 

Руководствуясь статьями 16, 17,  258, 266 - 268, пунктом  1 статьи 269, статьями 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Орловской области от 11.12.2008  г. по делу №А48-4101/07-8 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Орловской области  -   без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

     Председательствующий судья:                             В.А. Скрынников

               Судьи:                                                                       Т.Л. Михайлова

                                                                                                  М.Б. Осипова