Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2009 по делу n А14-7550/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Совокупность установленных обстоятельств позволила суду первой инстанции сделать правомерный вывод о том, что Заказчик недобросовестно реализовал права, предусмотренные пунктами 4.4, 4.6, 8.2 договора № 1844 и статьями 724, 761 ГК РФ, что привело к ненадлежащему исполнению обязательства перед ним.

Доказательств вины Исполнителя в утрате Заказчиком интереса в исполнении обязательств по договору, в связи с получением последним отрицательного заключения Государственной экспертизы от 27.05.2008 г., в материалы дела не представлено.

Также Заказчиком не подтверждено, что получение третьего отрицательного заключения Государственной экспертизы было вызвано нарушением Исполнителем требований пунктов 4.4, 4.6 договора № 1844.

Доводы Заказчика о праве отказа от договора и праве уведомления Исполнителя о скрытых недостатках, в данном случае не могут быть признаны состоятельными.

Как следует из письма ГАУ Ростовской области «Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации» от 13.11.2008 г. (т. 3 л.д. 50-51), недоработки, выявленные при проведении как первичной, так и повторных экспертиз, не являются препятствием для проведения проектной документации в соответствие действующим нормам в случае ее доработки и необходимой корректировки. Доказательств отнесения недостатков результата работ к скрытым, Заказчиком не представлено.

В связи с установленными обстоятельствами, суды не могут принять в качестве основания расторжения договора № 1844 положения статьи 450 ГК РФ о существенном нарушении Исполнителем требований договора и его пункта 6.3 о неоднократном нарушении Исполнителем условий договора и неисполнение указании Заказчика, а также об отказе Исполнителя от приведения документации в соответствие с требованиями законодательства и иных нормативных документов, действующих в сфере строительства, по замечаниям согласующих организаций на стадии проведения третьей по счету Государственной экспертизы.

Довод о том, что замечания в Государственной экспертизе от 21.03.2008 г. повторяют предыдущие, в связи с чем, Исполнитель обязан был их исправить независимо от получения экземпляра Государственной экспертизы от 21.03.2008 г., несостоятелен, так как в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о том, что указанное обстоятельство стало известно Исполнителю только 02.06.2008 г., после получения полного экземпляра Государственной экспертизы от 21.03.2008 г.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, представитель Заказчика пояснил, что Исполнителю было известно о прохождении третей по счету экспертизы, однако доказательств направления Исполнителю второго по счету заключения Государственной экспертизы ранее 02.06.2008 г. и извещения Исполнителя об отрицательном результате ранее 20.05.2008 г. у него не имеется.

Не может быть принято в качестве доказательства извещения Исполнителя о состоявшемся отрицательном заключении от 21.03.2008 г. и направления ему полного экземпляра указанной экспертизы письмо Заказчика от 29.04.2008 г. (т. 2 л.д. 66).

В качестве приложения к нему было указано экспертное заключение Панасюка Л.Н. на 9-ти листах (т. 2 л.д. 67-75). Иных приложений в указанном письме не указано. Доказательств того, что Панасюк Л.Н. является государственным экспертом и обладает полномочиями от имени ГАУ Ростовской области «Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации» делать замечания, в материалы дела не представлено. Представителем Заказчика в судебном заседании суда первой инстанции указывалось, что заключение Панасюка Л.Н. было направлено им в ознакомительных целях.

Таким образом, доказательства вины Исполнителя в потере интереса Заказчика в исполнении договора № 1844 в материалы дела не представлены.

При этом, по мнению апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно применил к спорным отношениям положения статьи 717 ГК РФ.

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ установлено, что договор считается расторгнутым/измененным в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом.

Статьей 717 названного Кодекса установлено, что, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу пунктов 2, 3, 4 ст. 453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Исковое заявление Заказчика получено Исполнителем 18.08.2008 г. (т. 2 л.д. 91). В тексте искового заявления Заказчик указал на отказ от исполнения обязательства и потребовал возмещения убытков.

Доказательств того, что стороны исполняли обязательства по договору № 1844 за период с июня 2008 г., в материалы дела не представлено.

Имеющиеся в материалах дела письма Исполнителя от 05.06.2008 г. и от 31.07.2008 г. свидетельствуют лишь о попытках согласовать дополнительные существенные условия обязательственных отношений сторон по доработке рабочего проекта.

Так как фактические отношения по исполнению предмета договора № 1844 между сторонами отсутствовали с июня 2008 г., Заказчик потерял интерес к исполнению договора, судебная коллегия считает, что обращение с исковым заявлением в настоящем случае свидетельствует о воле Заказчика на отказ от исполнения договора и прекращение договорных отношений.

Тем самым, с момента получения Исполнителем искового заявления Заказчика договор № 1844 следует считать расторгнутым в порядке статей 450, 453, 717 ГК РФ.

Исходя из указанных обстоятельств, в удовлетворении требований о расторжении договора № 1844 судом первой инстанции было отказано правомерно.

Положения статьи 717 ГК РФ предполагают обязанность Заказчика уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, если сумма, оплаченная заказчиком подрядчику, превышает размер цены, соответствующей части выполненной работы, то со стороны подрядчика имеет место неосновательное удержание денежных средств.

Как следует из заключений Государственной экспертизы, и не оспаривалось сторонами, часть работ по договору № 1844 была выполнена в соответствии с его требованиями о качестве и объемах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Размер вознаграждения, как и неосновательно удерживаемых денежных средств, при невозможности их определения исходя из условий договора, должны определяться с использованием по делу специальных знаний и с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности).

В соответствии с пунктом 5.3.4 договора № 1844, если стороны не смогут прийти к соглашению относительно того, соответствует ли предоставленная Заказчику проектно-сметная документация установленным требованиям, стороны в течение 10 рабочих дней должны назначить независимую экспертизу, которая определит, является ли данная документация несоответствующей. Ее решение будет являться окончательным и обязательным для обеих сторон.

В период действия договора № 1844 данной возможностью ни истец, ни ответчик не воспользовались.

Суд первой инстанции предлагал Сторонам в судебном заседании от 19.12.2008 г. представить соглашение по стоимости фактически выполненных на момент расторжения договора № 1844 работ, либо рассмотреть вопрос о проведении экспертного исследования по делу.

В судебном заседании 16.01.2009 г. представителями Сторон представлены письменные отказы от проведения экспертных исследований указанных обстоятельств. Соглашения о фактической стоимости выполненных работ Сторонами также не представлено.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

При указанных обстоятельствах, не является подтвержденным размер и, соответственно, факт удержания денежных средств в части стоимости работ по подготовке рабочего проекта, перечисленных Заказчиком в оплату работ, без установленных законом оснований, в связи с чем, требования Заказчика о взыскании с Исполнителя 3 792 406 руб. неосновательного обогащения обоснованно не были удовлетворены.

Также правомерно не были удовлетворены требования Заказчика о взыскании пени на основании пункта 6.2 договора № 1844.

Данным пунктом установлено, что в случае задержки сроков исполнения работ (этапа работ), указанных в Приложении № 1, Исполнитель выплачивает Заказчику пени в размере 0,1 % от суммы этапа работ за каждый день просрочки, но не более 3 % от общей суммы договора.

Актами сдачи-приемки научно-технической продукции от 28.04.2007 г., от 31.07.2007 г., 31.08.2007 г., 09.11.2007 г. результат работ по договору № 1844 был передан Исполнителю в срок, установленный в приложении № 1 к дополнительному соглашению № 3 (09.11.2007 г.).

Ссылка Заказчика о просрочке Исполнителя, в отношении сроков предоставления проектно-сметной документации, установленных дополнительным соглашением № 3 от 24.09.2007 г., в связи с отрицательными заключениями Государственной экспертизы, несостоятельна.

Доводы о просрочке Исполнителя могут быть рассмотрены судом лишь применительно к этапу согласования проектно-сметной документации (рабочий проект).

Однако стороны не согласовали сроков внесения изменения в проект на основании замечаний государственных органов и не реализовывали возможность, предусмотренную пунктом 4.4 договора.

Более того, положения пункта 6.2 договора не содержат условий, при которых гражданско-правовая ответственность в форме пени может применяться к отношениям  по  согласованию   проектно-сметной документации (рабочий проект) с Государственными органами.

Требования Заказчика о взыскании убытков по оплате сбора за прохождение государственной экспертизы являются неправомерными.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса РФ (ст. 393 ГК РФ).

На основании пунктов 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из указанных положений закона в предмет доказывания по спорам о возмещении убытков включается совокупность следующих обстоятельств: наличие убытков и их размер, противоправность действий (бездействия) лица, причинившего убытки, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и возникшими убытками.

Доказывание указанных обстоятельств в соответствии с положениями статьи 65 АПК РФ относится на Истца.

Однако Истцом, в нарушение положений вышеуказанной статьи АПК РФ, не представлено доказательств, подтверждающих наличие противоправных действий (бездействия) Исполнителя, причинно-следственной связи между действиями (бездействием) Исполнителя, которые Заказчик квалифицирует в качестве противоправных, и убытками.

В соответствии с пунктом 4.2 договора, Заказчик обязуется производить согласование готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления. Расходы по согласованию проектно-сметной документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления оплачиваются Заказчиком.

Таким образом, оплата услуг по Государственной экспертизе проекта является договорной обязанностью Заказчика, и была произведена не в связи с неправомерными действиями Исполнителя, а в порядке исполнения Заказчиком условий договора.

То обстоятельство, что проектная документация три раза проходила Государственную экспертизу само по себе не является основанием для взыскания убытков с Исполнителя, так как Заказчиком не представлено доказательств наличия причинно-следственной связи между его обращением в органы Государственной экспертизы и виной Исполнителя в указанных обращениях.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что просрочка Исполнителя имела место,