Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015 по делу n А34-1795/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

пункте проекта контракта формулы соответствуют формулам, содержащимся в п.п.6, 7 и 8  Правил №1063.

Вместе с тем в нарушение указанного порядка определения пеней в п.6.4 проекта контракта пеня определена в фиксированном размере – одна трехсотая ставки рефинансирования Центрального Банка России, что обоснованно признано Департаментом экономического развития противоречащим ч.7 ст.34 Закона №44-ФЗ и п.п.6. 7 и 8 Правил №1063 (в соответствии с которыми размер пеней определяется по установленной формуле и не может быть равен 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка России).

То есть, положения п.6.4 проекта контракта противоречат друг другу и не позволяют однозначно определить условия контракта о порядке определения размера пени.

 Возражая в отношении выводов Департамента экономического развития о нарушении положений ч.ч.4, 5, 7, 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ и п.п.3, 6, 7 и 8 Правил №1063, общество ссылается на несущественный и устранимый характер этого нарушения.

Этому доводу заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В частности, судом правомерно отмечено отсутствие правовых оснований для устранения указанного нарушения путем изменения указанных в проекте контракта фиксированных сумм штрафных санкций суммами, рассчитанными исходя из цены контракта, так как в силу ч.1 ст.54 Закона №44-ФЗ возможность заключения контракта на условиях, отличных от указанных в конкурсной документации, отсутствует (перечень изменений, которые могут вноситься в контракт по соглашению сторон предусмотрен ст.95 Закона №44-ФЗ и является исчерпывающим).

Также суд обоснованно указал на невозможность признания допущенных нарушений формальными, как приводящие к нарушению требований Закона №44-ФЗ относительно условий контракта об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Статьей 52 Закона №44-ФЗ установлено, что информация о месте, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе, наименование (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии) (для физического лица), почтовый адрес каждого участника открытого конкурса, конверт с заявкой которого вскрывается или доступ к поданной в форме электронного документа заявке которого открывается, наличие информации и документов, предусмотренных конкурсной документацией, условия исполнения контракта, указанные в заявке на участие в открытом конкурсе и являющиеся критерием оценки заявок на участие в открытом конкурсе, объявляются при вскрытии данных конвертов и открытии указанного доступа и вносятся соответственно в протокол (ч.6). Протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе ведется конкурсной комиссией, подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии непосредственно после вскрытия таких конвертов и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания этого протокола, размещается в единой информационной системе (ч.7).

Пунктом 7 конкурсной документации в числе требований к содержанию заявки установлено требование о предоставлении в составе заявки участника конкурса документа, подтверждающего внесение обеспечение заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение или банковская гарантия).

В этой связи в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе подлежала отражению информация о наличии или отсутствии в заявке участника документа, подтверждающего внесение обеспечение заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение или банковская гарантия).

Однако, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 21.01.2015 указанная информация не отражена, что обоснованно признано Департаментом экономического развития противоречащим требованиям ч.6 ст.52 Закона №44-ФЗ и нарушает установленный ч.2 ст.7 Закона №44-ФЗ принцип открытости и прозрачности информации, подлежащей размещению в единой информационной системе.

Кроме того, протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, сформированный и размещенный 21.01.2015 Департаментом природных ресурсов на официальном сайте в структурированном виде (с использованием экранных форм интерфейса сайта) не подписан членами конкурсной комиссии заказчика, а потому не может быть признан протоколом вскрытия конвертов по смыслу ч.7 ст.52 Закона №44-ФЗ.

Оспаривая позицию суда первой инстанции в этой части, податель апелляционной жалобы указывает на то обстоятельство, что размещение протокола от 21.01.2015 в указанном виде произведено с целью реализации принципа открытости и прозрачности информации о проведенном конкурсе.

Однако, необходимость реализации указанного принципа не исключает необходимости соблюдения иных требований Закона №44-ФЗ, в том числе предъявляемых к  оформлению протоколов вскрытия конвертов с заявками.

Помимо этого, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, на официальном сайте в сети Интернет подлежит размещению подписанный членами комиссии протокол в отсканированном виде, который был представлен в контрольный орган в составе документов на согласование заключения контракта с единственным подрядчиком. Невозможность размещения на сайте в сети Интернет такого протокола материалами дела не подтверждена. Размещение на сайте протокола в неподписанном виде не отвечает установленным ст.7 Закона №44-ФЗ требованиям о достоверности и полноте подлежащей размещению информации.

Пунктом 29.1 конкурсной документации к критериям оценки заявок на участие в открытом конкурсе отнесена квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Пунктом 30.3 конкурсной документации к показателям, раскрывающим содержание критерия оценки заявок «квалификация участников закупки» отнесены: квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ (оценивается количество специалистов, имеющих высшее профессиональное образование по специальности – гидромелиорация); опыт участника конкурса по успешному выполнению работ сопоставимого характера (оценивается количество государственных контрактов на выполнение работ сопоставимого характера; - деловая репутация участника закупки (оценивается количество благодарственных писем, почетных грамот).

Вместе с тем, как обоснованно указано судом первой инстанции, в нарушение требований ч.6 ст.52 Закона №44-ФЗ указанные условия, являющиеся критерием оценки заявок на участие в открытом конкурсе, в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 21.01.2015 не отражены, что противоречит принципу открытости и прозрачности информации, обязательной к размещению в единой информационной системе.

Возражая в отношении этого вывода суда первой инстанции, общество указывает на наличие в протоколе от 21.01.2015 всей необходимой информации и предложениях ввиду отражения в нем наименований и общего количества представленных с заявкой документов.

Однако, этому доводу заявителя судом первой инстанции также дана надлежащая оценка. Так судом правильно отмечено, что наличие в протоколе сведений о количестве страниц документов, представленных участником конкурса в заявке в подтверждение своей квалификации, свидетельствует только о соблюдении заказчиком предусмотренного частью 6 статьи 52 Закона о контрактной системе требования в части включения в протокол информации о наличии или отсутствии в заявке участника информации и документов, предусмотренных конкурсной документацией, но не подтверждает выполнение заказчиком требования этой нормы о включении в протокол информации об условиях исполнения контракта, указанных в заявке и являющихся критерием оценки заявок.

Пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона №44-ФЗ установлено, что заявка на участие в конкурсе в числе прочих документов и информации должна содержать предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки, а в случае закупки товара также предлагаемая цена единицы товара, наименование страны происхождения товара.

В соответствии с ч.12 ст.53 Закона №44-ФЗ, протокол рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе составляются в двух экземплярах, которые подписываются всеми присутствующими членами конкурсной комиссии. К этому протоколу прилагается информация, предусмотренная пунктом 2 части 2 статьи 51 названного Закона. Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе с указанными приложениями размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанных протоколов.

Исследованием материалов дела установлено, что в приложении 2 к конкурсной документации заказчиком установлена форма заявки (форма 1), обязательная к заполнению, в том числе, в части предложения участника в отношении условий контракта, являющихся критерием оценки заявок «квалификация участников закупки».

В этой связи, во исполнение п.2 ч.2 ст.51, ч.12 ст.53 Закона №44-ФЗ к протоколу рассмотрения единственной заявки наряду с предложением участника закупки в отношении качества, характеристик работ и цены контракта, подлежала приложению информация в отношении условий исполнения контракта, являющихся критерием оценки заявок «квалификация участников закупки» по форме 1.

Однако, к размещенному на официальном сайте в сети Интернет протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе от 28.01.2015 приложено исключительно предложение участника закупки в отношении характеристик работ и цены контракта и не приложено предложение участника закупки об условиях исполнения контракта, являющихся критерием оценки заявок на участие в конкурсе «квалификация участников закупки».

Также, как правомерно указано судом первой инстанции, содержащаяся в приложении 2 к конкурсной документации форма 1 «Заявка на участие в открытом конкурсе» в нарушение требований п.4 ч.1 ст.50 Закона №44-ФЗ не содержит требований к описанию предложения участника закупки в отношении условий контракта, являющихся критерием «квалификация участников закупки», а предусматривает лишь указание участником в заявке одной  формулировки «по представленным документам», что исключает возможность формирования участником закупки собственного предложения, предусмотренного пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, в части показателей, относящихся к критерию оценки заявки «квалификация участников закупки» и, соответственно, исключает возможность проверки правильности начисления баллов и определения победителя конкурса, а потому нарушает принципы открытости и прозрачности информации, размещаемой в единой информационной системе.

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещены действия при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Частью 1 статьи 8 Закона №44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

В силу ч.8 ст.53 Закона №44-ФЗ победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Статьей 32 Закона №44-ФЗ и Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085, установлены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе.

Показателем нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пп.б п.27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085).

В совместном письме Минэкономразвития России №31047-ЕЕ/Д28 и ФАС России №АЦ/50997/14 от 11.12.2014 даны разъяснения, в соответствии с которыми, в случае установления в документации о закупке показателя «опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема» критерия «квалификация участников закупки» заказчик должен раскрыть содержание, определяющее сопоставимость имеющегося у участников закупки опыта по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг с предметом осуществляемой закупки, в том числе указывает единицу измерения объема.

То есть, устанавливая критерий «квалификация участников закупки», заказчик должен определить предмет оценки по этому критерию способом, позволяющим сопоставить характер и объем работ, опыт выполнения которых имеют потенциальные участники, с характером и объемом работ, являющихся предметом открытого конкурса.

В настоящем случае пункт 30 конкурсной документации «Порядок оценки заявок на участие в открытом конкурсе» устанавливает критерий оценки заявок - «квалификация участников закупки». При этом в рамках указанного критерия заказчиком установлен показатель – наличие опыта успешно выполненных на территории Уральского федерального округа в 2007-2014 годах идентичных предмету конкурса работ в соответствии с государственными контрактами.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, этот показатель необоснованно ограничивает предмет оценки заявок по территориальному признаку и не раскрывает содержание сопоставимости оцениваемых работ с работами, являющимися предметом конкурса.

Оценив  довод Департамента природных ресурсов об обоснованности подобного ограничения предмета оценки заявок ввиду наличия морфометрических особенностей рек, расположенных на территории Уральского федерального