Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015 по делу n А34-1795/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

инстанции не имеется.

Вместе с тем, судом первой инстанции поддержана позиция Департамента экономического развития о наличии иных установленных им нарушений.

Так, согласно ч.1 ст.31 Закона №44-ФЗ, при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в том числе, следующие единые требования к участникам закупки: 1) соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки; 3) непроведение ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства; 4) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке; 5) отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято; 7) отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации; 8) обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма; 9) отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц.

Частью 1.1 статьи 31 Закона №44-ФЗ установлено право заказчика установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки – юридического лица.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона №44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (ч.5 ст.31 Закона №44-ФЗ).

В силу п.2 ч.3 ст.49 Закона №44-ФЗ в извещении о проведении открытого конкурса указываются требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с п.1 ч.1 ст.31 этого Закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с ч.1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 этого Закона.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, в рассматриваемой ситуации в нарушение положений ч.5 ст.31, п.2 ч.3 ст.49 Закона №44-ФЗ извещение от 31.12.2014 №0143200001614000078 о проведении открытого конкурса, сформированное Департаментом природных ресурсов путем заполнения экранных форм веб-интерфейса официального сайта Российской Федерации сети Интернет, не содержит единые требования к участникам закупки, предусмотренные пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ.

Заявитель указывает на отсутствие у Департамента природных ресурсов технической возможности разместить указанные требования в опубликованном извещении ввиду особенностей интерфейса официального сайта в сети Интернет.

Однако, проведенный Департаментом экономического развития анализ сервисов указанного Интернет-сайта, а также извещений о проведении открытых конкурсов, размещенных различными заказчиками в рамках исполнения Закона №44-ФЗ позволил прийти к выводу о наличии у заказчика технической возможности для включения в извещение о проведении открытого конкурса, формируемое с использованием экранных форм официального сайта, требований к участникам закупки, предусмотренных пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ.

Каких-либо доказательств, опровергающих доводы Департамента экономического развития в указанной части в материалы дела не представлено, а потому позиция Департамента экономического развития в этой части правомерно поддержана судом первой инстанции.

Частью 5 статьи 54 Закона №44-ФЗ установлено, что при уклонении победителя конкурса от заключения контракта участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, вправе подписать контракт и передать его заказчику в порядке и в сроки, которые предусмотрены частью 3 указанной статьи, или отказаться от заключения контракта.

В настоящем случае, в нарушение требований приведенной выше нормы в п.10 обязательной к заполнению форме заявки на участие в открытом конкурсе вместо указания на право участника, заявке которого присвоен второй номер, подписать контракт при уклонении победителя от заключения контракта, указано на обязанность такого участника подписать контракт. В то же время пунктами 32.4 и 32.5 раздела 32 «Заключение государственного контракта» конкурсной документации предусмотрено право участника, заявке которого присвоен второй номер, подписать контракт при уклонении победителя от заключения контракта или отказаться от заключения контракта.

Эти условия конкурсной документации обоснованно расценены Департаментом экономического развития как противоречащие друг другу, вызывающие неоднозначное толкование среди потенциальных участников закупки и вводящие их в заблуждение.

Изложенные в апелляционной жалобе возражения в отношении выводов Департамента экономического развития в этой части основаны на субъективном мнении заявителя об отсутствии неясностей в указанных условиях документации об аукционе и не опровергают вывод о несоответствии содержания п.10 заявки на участие в конкурсе требованиям ч.5 ст.54 Закона №44-ФЗ.

В соответствии с ч.2 ст.50 Закона №44-ФЗ, проект контракта является неотъемлемой частью конкурсной документации.

По результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации (ч.1 ст.54 Закона №44-ФЗ).

В силу ч.ч.4, 5, 8 ст.34 Закона №54-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 (далее – Правила №1063), установлено, что размер штрафа, начисляемого за неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами обязательств по контракту, устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта.

При этом цена контракта определяется по результатам проведения конкурса с учетом поступивших предложений участников размещения заказа, а потому фиксированная сумма штрафа, исчисляемая от цены контракта, может быть определена лишь после подведения итогов конкурса при подписании контракта.

Между тем, пунктом 6.2 проекта государственного контракта, являющегося частью конкурсной документации, установлено условие о размере штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом – 2 процента от цены контракта, что составляет 259,9448 тыс. руб. (сумма определена от начальной (максимальной) цены контракта). Пунктом 6.5 проекта государственного контракта предусмотрено, что размер штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, устанавливается в размере 5 процентов цены контракта и составляет 649,862 тыс. руб. (сумма также определена от начальной (максимальной) цены контракта).

То есть, устанавливая в проекте контракта фиксированные суммы штрафа, рассчитанные от начальной (максимальной) цены контракта, заказчик нарушил порядок определения размера штрафа, установленный ч.ч.4, 5, 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ и п.3 Правил №1063.

Также судом первой инстанции обоснованно отмечено несоответствие проекта контракта требованиям п.п.4 и 5 Правил №1063, устанавливающим порядок определения размера штрафа за неисполнения обязательство по контракту поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и заказчиком в различных случаях в зависимости от величины цены контракта. Так, в проекте государственного контракта установлены значения размеров штрафов, предусмотренные Правилами определения размера штрафа только для порогового значения цены контракта - от 3 млн. до 50 млн. руб., тогда как размеры штрафов, предусмотренные Правилами №1063 определения размера штрафа для порогового значения цены контракта – не более 3 млн. руб., в проекте государственного контракта не установлены.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Кодекса).

В соответствии с ч.7 ст.34 Закона №44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 6.4 проекта контракта установлено следующее условие: «Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Поставщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполненных работ; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБ х ДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К=ДП/ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени».

Приведенные в указанном