Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2008 по делу n А47-3860/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ).

Условия аналогичного характера содержались в пп. 5 п. 2 ст. 1, ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ.

В акте выездной налоговой проверки от 11.01.2007 № 16-18/3 Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга, в числе прочего, отражено слежующее:

- исходя из содержания п. 1.3 акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 26), ИП Тунджер А. осуществляет предпринимательскую деятельность с использованием следующих нежилых помещений: 1) бар «Самей», расположенный по адресу: г. Оренбурга, ул. Ленинская, 36; 2) кафетерий «Самей», расположенный по адресу: г. Оренбург, ул. Ленинская, 36; 3) кафе «Самей», расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5;

- Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга в ходе проведения выездной налоговой проверки направлялся запрос в Комитет по управлению имуществом города Оренбурга на предмет предоставления информации о заключенных с ИП Тунжжером А. договорах аренды муниципальных нежилых помещений (акт выездной налоговой проверки, п. 1.9, т. 1, л. д. 26);

- в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом проведено обследование кафе «Самей», расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5 (акт выездной налоговой проверки, п. 1.11 т. 1, л. д. 26);

- описание обстоятельств, служащих, по мнению налогового органа, основанием для доначисления ИП Тунджеру А. ЕНВД за налоговые периоды 3, 4 кварталы 2003 года, 1 – 4 кварталы 2004 года, 1 – 4 кварталы 2005 года и 1, 1 кварталы 2006 года, приведено в пп. 2.1 п. 2 акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 28 – 32), и применительно к каждому налоговому периоду является идентичным (за исключением изменявшихся показателей коэффициента-дефлятора, и указания заинтересованным лицом в отношении 2 квартала 2006 года на то, что определение налоговых обязательств по ЕНВД определялось с использованием, в частности, несуществующего в действительности «договора аренды земельного участка 37/4-ФОБ от 28.10.2003, 37/6-ФОБ от 15.12.2005г.» (т. 1, л. д. 162)). В частности, описание налогового правонарушения сведено Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга, к следующему: «по торговой точке кафе «Самей», расположенной по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5 согласно протокола осмотра (обследования) от 13.12.06г., объяснение бухгалтера по доверенности №56 АА254937 от 24.03.2005г., копия доверенности прилагается, книги кассира-операциониста, фискального отчета №392 от 22.12.06г. ККТ № АА00048236, представленных договоров аренды на нежилое помещение № 37/3-об от 04 января 2003 года, № 37/4-ФОБ от 28.10.2003г. (копии договоров аренды), заключенных с Федеральным государственным образовательным учреждением дополнительного образования специалистов «Оренбургского регионального института переподготовки и повышения квалификации руководящих кадров и специалистов агропромышленного комплекса», установлено: за I, II, III, IV квартал 2005 года: Базовая доходность на единицу физического показателя в месяц равна 1000 руб. 00 коп. Площадь торгового зала составляет 52,9кв. метров; Корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности в различных муниципальных образованиях, особенностей населенного пункта (К1) равен 1,0; Корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности и иные особенности (К2=АхВхСхДхV) равен 0,8 Коэффициент-дефлятор, соответствующий индексу изменения потребительских цен на товары (работы, услуги) равен 1,104. Налоговая база составляет всего – 560655 руб. 36 коп., в том числе: январь 2005г - 46721 руб. 28 коп. февраль 2005г – 46721 руб. 28 коп. март 2005г – 46721 руб. 28 коп. апрель 2005г – 46721 руб. 28 коп. май 2005г. – 46721 руб. 58 коп. июнь 2005г. – 46721 руб. 58 коп. июле 2005г. – 46721 руб. 58 коп. августе 2005г. – 46721 руб. 58 коп. сентябре 2005г. – 46721 руб. 58 коп. октябре 2005г. – 46721 руб. 58 коп. ноябре 2005г. – 46721 руб. 58 коп. декабре 2005г. – 46.721 руб. 58 коп. Сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 84098 руб. 30 коп. ((1000х52,9х1х0,8х1,104х12) х 15%))» (т. 1, л. д. 30, 31).

Описание аналогичного характера приведено налоговым органом в тексте оспариваемого налогоплательщиком решения (т. 1, л. д. 55 – 59), при этом используя понятие «площадь торгового зала», тем не менее, и в акте выездной налоговой проверки, и в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга, при определении налоговых обязательств ИП Тунджера А. использует фактически нормы базовой доходности, характерные для физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)» по виду предпринимательской деятельности «общественное питание» (п. 3 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ, п. 3 ст. 346.29 НК РФ), и применяет коэффициент К2, равный 0,8 и характерный для оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров (пп. 7 п. 6 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ).

Учитывая изложенное, Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга допущено изначальное смешение понятий «площадь торгового зала» и «площадь зала обслуживания посетителей», не являющихся тождественными, и несущими различную смысловую нагрузку, а равно, различные правовые последствия при определении налоговых обязательств налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В материалах дела имеются следующие документы, явившиеся предметом исследования при вынесении заинтересованным лицом оспариваемого налогоплательщиком решения:         

-  объяснение бухгалтера Барановой В.И., датированное 22.12.2006 (т. 2, л. д. 1), из содержания которого следует, что «…по торговой точке по адресу Коваленко, 5 кафе «Самей» общая площадь по договору аренды 102,2, а фактически осуществлялась деятельность в кафе «Самей» 52,9 кв.м., указанная площадь за период с 1.03.03 по 31.12.05г»;

- договор аренды от 04.01.2003 № 37/3-об, заключенный между ФГОУ ДПОС «Оренбургский региональный институт переподготовки и повышения руководящих кадров и специалистов агропромышленного комплекса» (арендодателем), ИП Тунджером А. (арендатором) и Комитетом по управлению государственным имуществом Оренбургской области (комитетом) (т. 2, л. д. 32 – 36), в соответствии с которым ИП Тунджеру А. в аренду на срок с 01.08.2002 по 30.07.2003 предоставлялось нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5 – для использования под кондитерский цех и кафе «Самей», общей площадью 249,8 кв. м., в том числе 147,5 кв. м. для размещения кондитерского цеха и 102,3 кв. м. для размещения кафе;

- договор аренды от 28.10.2003 № 37/4-ФОБ, заключенный между теми же сторонами (т. 2, л. д. 12 – 16) на срок с 01.08.2003 по 30.07.2004, в соответствии с которым ИП Тунджеру А. в аренду было предоставлено помещение в здании, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, общей площадью 253,3 кв. м. (из них 87,6 кв. м – подвал), в том числе 150,5 кв. м. – кондитерский цех, 102,8 кв. м. – кафе;

- договор аренды от 24.12.2004 № 37/5-ФОБ, заключенный между ФГОУ ДПОС «Оренбургский региональный институт переподготовки и повышения квалификации руководящих кадров и специалистов агропромышленного комплекса» (арендодателем), ИП Тунджером А. (арендатором) и территориальным управлением Минимущества России по Оренбургской области (т. 2, л. д. 5 – 9), в соответствии с которым арендатору на срок с 01.08.2004 по 30.07.2005 предоставлено помещение, расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, общей площадью 253,3 кв. м. (из них 87,6 кв. м. – подвал), в том числе 150,5 кв. м. – кондитерский цех, 102,8 кв. м. – кафе;

- договор аренды от 15.12.2005 № 37/6-ФОБ, заключенный между ФГОУ ДПОС «Оренбургский региональный институт переподготовки и повышения квалификации руководящих кадров и специалистов агропромышленного комплекса» (арендодателем), ИП Тунджером А. (арендатором) и ТУ ФАУФИ по Оренбургской области (т. 2, л. д. 27 – 29), в соответствии с которым, ИП Тунджеру А., на срок с 01.08.2005 по 30.07.2006 предоставлено помещение, расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, общей площадью 253,3 кв. м. (из низ 87,6 кв. м. – подвал), в том числе 150,5 кв. м. – кондитерский цех, 102,8 кв. м. – кафе;

- акты приема-передачи нежилого помещения (т. 2, л. д. 11, 18, 24, 31).

Согласно протоколам осмотра (обследования) от 13.12.2006, составленным проверяющим должностным лицом налогового органа, предметом осмотра (обследования) являлись нежилые помещения, находящиеся в здании, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5.

Из содержания протокола осмотра кондитерского цеха (т. 2, л. д. 2), следует, что общая площадь кондитерского цеха составляет 150,5 кв. м., в том числе: комната для изготовления кондитерских изделий – 114,5 кв. м.; комната для обработки яиц – 7 кв. м.; помещение для размещения оборудования для приготовления кондитерских изделий – 9 кв. м.; комната для приготовления горячих и холодных блюд – 12 кв. м.; помещение для мойки посуды – 8 кв. м.

Из содержания протокола осмотра подвала (т. 2, л. д. 3) следует, что общая площадь подвала составляет 87,6 кв. м., в том числе: комната для хранения муки – 4 кв. м.; комната для приготовления мяса – 7 кв. м.; комната для хранения овощей – 5 кв. м.; комната администратора – 6 кв. м.; гардероб для работников кондитерского цеха – 5 кв. м.; комната для холодильных камер – 7 кв. м.; комната для консервированных продуктов – 12 кв.м.; коридор – 22 кв. м.

В протоколе осмотра кафе «Самей» (т. 2, л. д. 4), зафиксировано в числе прочего, следующее (цитируется дословно): «кафе «Самей» расположено на первом этаже трех этажного здания. В зале обслуживания посетителей установлено 13 столов, холодильник для охлаждения воды и пива. В кафе «Самей» установлена кассовая машина Меркурий-112. Ассортимент: холодные и горячие блюда, кондитерские изделия, салаты, вода и пиво. Кафе «Самей» предназначено для потребления готовой продукции, кондитерских изделий и покупных товаров, а также для проведения досуга. Общая площадь на которой осуществляется деятельность обслуживания посетителей составляет - 52,9 кв.м.»

В материалах дела также имеется представленная налоговым органом копия плана-схемы кафе «Самей» (т. 2, л. д. 26).

В силу условий п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Налоговый орган в данном случае не учел тот факт, что отношения, связанные с использованием ИП Тунджером А. арендованного помещения, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, не могут рассматриваться в статике; данные отношения следует рассматривать в динамике их развития, а потому, сам по себе, протокол осмотра помещения, занимаемого кафе «Самей», по состоянию на 13.12.2006, не может предоставить реальную картину о фактическом использовании арендованного заявителем помещения и его специальном оборудовании в периоды 3, 4 кварталы 2003 года, 1 – 4 кварталы 2004 года, 1 – 4 кварталы 2005 года, 1, 2 кварталы 2006 года.

Соответственно, выводы налогового органа о том, что в вышеперечисленные налоговые периоды ИП Тунджером А. помещение, расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, использовалось, как объект организации общественного питания, основаны не на фактах, но на предположениях, при этом на предположениях, документально не подтвержденных.

Объяснения, данные 22.12.2006 бухгалтером Барановой В.И. (т. 2, л. д. 1), не подтверждают факт осуществления ИП Тунджером А. в периоды, подвергнутые мероприятиям налогового контроля, деятельности, связанной с оказанием потребителям услуг общественного питания в помещении кафе «Самей», поскольку Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга признано достаточным указание Барановой В.И. на то, что «по торговой точке… кафе «Самей»… фактически осуществлялась деятельность» на площади 52,9 кв. м.

Между тем, какая именно деятельность осуществлялась на указанной площади в периоды, подвергнутые выездной налоговой проверке, заинтересованным лицом фактически не выяснялось.

Помимо изложенного, из протоколов осмотра (обследования) помещений не представляется возможным установить, с помощью каких именно устройств проверяющим должностным лицом Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга определялись размеры площадей, арендуемых ИП Тунджером А.

Имеющаяся в материалах дела копия плана-схемы кафе «Самей» (т. 2, л. д. 26), хотя и содержит сведения о наличии помещения площадью 52,9 кв. м., однако, не предоставляет возможности установления его фактического использования индивидуальным предпринимателем Тунджером Айханом в периоды, подвергнутые выездной налоговой проверке.

Налоговым органам при осуществлении мероприятий налогового контроля предоставлен широкий спектр прав.

В частности, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга могла истребовать в порядке п. 1 ст. 93 НК РФ – как у ИП Тунджера А., так и у иных лиц (ЦГСЭН, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и т.п.), документы, с помощью которых представлялось бы возможным установить, какая именно деятельность осуществлялась заявителем в помещении кафе «Самей» в вышеперечисленные налоговые периоды, однако пренебрегла имевшейся у заинтересованного лица, возможностью.

Учитывая изложенное, обоснованным является указание суда первой инстанции на то, что следует исходить из возможной реализации кулинарной продукции собственного изготовления в проверяемые периоды, «на вынос», что не может быть признано