Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2015 по делу n А47-922/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает возможность удовлетворения требований о признании недействительным ненормативного правового акта.

Статьёй 39.1 Закона  о защите конкуренции установлено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдаёт хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1). Предупреждение выдаётся хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 этого Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона  о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2). Предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4). Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении (часть 5). При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (часть 7). В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8). Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным антимонопольным органом (часть 9).

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а значит, предупреждение является составной частью процедуры возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении нарушений по пунктам 3, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом, предупреждение преследует цель понудить хозяйствующих субъектов в добровольном порядке устранить допущенные нарушения закона.

Согласно пункту 3.41 Административного Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012            № 339, предупреждение выдаётся хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в порядке, установленном приказом ФАС России от 14.12.2011 № 874.

Пунктами 1.4 и 1.5 «Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки антимонопольного законодательства», утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы России от 14.12.2011 № 874, установлено, что основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренным подпунктами 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Буквальное толкование указанных норм позволяет прийти к выводу о том, что выдаваемое антимонопольным органом предупреждение  адресуется хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае наличия в его действиях отдельных признаков нарушения подпунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, является необходимым условием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам указанного нарушения и обязательно к рассмотрению хозяйствующим субъектом в установленный предупреждением срок.

Оспариваемое заявителем предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанности и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции при вынесении решения, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов заявителя должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь отдельных признаков правонарушения, а не его факта в целом (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Вопреки доводам апеллянта, при проверке законности и обоснованности предупреждения суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 «Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства», с учётом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связаны с оценкой его исполнимости, в том числе определённости предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно статье  26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»  организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки.

Пунктом 8 «Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения», утверждённых постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 № 83, (далее - Правила № 83) установлено, что правообладатель земельного участка имеет право обратится с запросом о предоставлении технических условий для подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно п. 9 Правил № 83 организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения запроса определить и предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

В п. 13 Правил № 83 предусмотрено, что возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения существует при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объёма ресурса; при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса. Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

         Таким образом, законодателем предусмотрено право организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, отказать абоненту в выдаче технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения при отсутствии реальной и потенциальной возможности подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта-субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» к сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по транспортировке газа по трубопроводам.

Учитывая изложенное, ОАО «Газпром газораспределение Оренбург» является субъектом естественной монополии и в этой связи  признаётся  доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке транспортировке газа по трубопроводам в силу закона, в связи с чем коллегия судей апелляционного суда отклоняет довод апеллянта о том, что антимонопольным органом  при выдаче предупреждения не было установлено доминирующее положение общества на рынке оказания услуг по транспортировке газа, как противоречащий фактическим обстоятельствам дела и основанный на неверном толковании норм материального права.

Это обстоятельство свидетельствует о наличии у антимонопольного органа права выдавать обществу предупреждение в соответствии со статьёй 39.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, оспариваемое предупреждение могло быть выдано заявителю при наличии признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и статьи 26 Закона  о газоснабжении.

Из представленного Беловым Е.Н. в обоснование своей жалобы письма ОАО «Газпром газораспределение Оренбург» от 27.03.2014 № 09-17/868 следует, что общество отказало данному гражданину в выдаче технических условий для подключения принадлежащего ему на праве собственности жилого дома, расположенного по адресу: г. Оренбург, СНТ «Нефтехимик»,                         ул. Малиновая, д. 203, по мотиву отсутствия на территории садового товарищества газораспределительной сети, а также в связи с тем, что региональной программой газификации не предусмотрено строительство газопровода  на территории СНТ «Нефтехимик».

Поскольку в поступивших в Оренбургское УФАС обращениях (жалобах) Белова Евгения Николаевича и Беловой Любови  Константиновны (т. 1 л.д. 77-80) содержались документально подтверждённые сведения об отказе заявителя в выдаче технических условий для газификации жилых домов, при этом из  приложенных к данным заявлениям документов и сведений (в том числе из адресов, указанных в свидетельствах о государственной регистрации прав собственности на жилой дом и земельный участок, а также из кадастровой выписки на земельный участок) следовало, что СНТ «Нефтехимик», на территории которого расположены принадлежащие Белову Е.Н. жилой дом и земельный участок, до своей ликвидации  находилось в п. Берды в  границах газифицированного муниципального образования «город Оренбург», а принадлежащий Белову Е.Н. земельный участок с кадастровым номером 56:44:03 02 001:0805 согласно кадастровой выписке относится в категории земель населённых пунктов с видом разрешённого использования  «личное подсобное хозяйство»,  у антимонопольного органа имелись основания для выводов о наличии в действиях заявителя отдельных признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким признаками в данном случае являются наличие у заявителя статуса субъекта естественной монополии и документально подтверждённый факт отказа собственнику земельного участка, расположенного на землях населённых пунктов в газифицированном муниципальном образовании, в выдаче технических условий для газификации жилого дома.

Вместе с тем, наличие признаков нарушения в чьих-либо действиях ещё не означает признания факта правонарушения установленным. Вопрос о наличии или отсутствии в действиях субъекта естественной монополии правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, рассматривается антимонопольным органом в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Именно при рассмотрении данного дела проверяется наличие или отсутствие технической возможности для подключения  жилого дома к сетям инженерно-технического обеспечения