Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2015 по делу n А07-10048/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), а также пункта  1 части 1 статьи 94 вступившего в законную силу с 01.01.2014 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), заказчик осуществляет приёмку поставленного товара, выполненной работы (её результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

         В подтверждение своей позиции по делу в материалы дела истцом представлены экспертизы Испытательного центра Государственного бюджетного учреждения Башкирской научно-производственной ветеринарной лаборатории по результатам испытаний сухого корма, на которые в том числе сослался суд первой инстанции в обоснование своей позиции по делу: экспертные исследования № 35364, № 35365, №35366  от 01.11.2013, а также  № 45514 от 25.12.2013, №45511, №45510 от 25.12.2013  (т.1 л.д. 14-16, 67-70, 98-100).

Относительно обстоятельств составления перечисленных выше документов представители истца,  участвовавшие в судебном заседании до перерыва, пояснили, что результаты экспертных исследований, составленных в 2013 году по итогам испытаний образцов продукции,  произведённых без участия представителя ответчика и без его приглашения для участия в таких испытаниях, были получены в рамках производства по уголовным делам, поскольку  осенью 2013 года конфликт между истцом и ответчиком развивался в уголовно-процессуальной плоскости и касался не только спорной партии товара, но всех кормов, производителями которых является ответчик и которые были переданы истцу.  В этой связи истец инициировал возбуждение ряда уголовных дел, которые впоследствии были прекращены ввиду отсутствия состава уголовного преступления, и в рамках данных дел, в том числе, был проведён ряд исследований качества образцов сухого корма, о чём составлены соответствующие заключения, которые истец счёл необходимым представить и в данное дело.

Исследовав указанные акты, коллегия судей апелляционного суда установила, что корм для собак «Doctor Dog» специальный V5»  являлся предметом исследования лишь по актам № 35364, № 35365, №35366  от 01.11.2013 и № 45514 от 25.12.2013, которые составлены без участия ответчика и без доказательств его приглашения для участия в отборе проб на указанные в них даты отбора проб (т. 1 л.д. 70,98), в связи с чем данные акты не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу с позиций  ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Прочие акты, перечисленные в решении суда, вовсе не имеют отношения к предмету спора, поскольку касаются иного корма: «Doctor Dog» V-7 (специальный) (акт № 45511от 25.12.2013,т. 1 л.д.69, 99) и «Doctor Dog» (курица, рис) (акт № 45510 от 25.12.2013, т. 1 л.д. 68,100). Экспертиза корма, проведённая в апреле 2013 года, (№ 14322 от 29.04.2013, т. 1 л.д. 67, 102) по определению не может иметь отношения к спорной партии товара, поставленной истцу в сентябре 2013 года. Соответственно, указанные акты не являются относимыми доказательствами по делу с позиций ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключения экспертизы №10 (5420) от 24.02.2014, № 11 (5421) от 24.02.2014, № 12 (5422) от 24.02.2014 (л.д. 137-139), из которых следует, что представленные образцы корма  премиум класса собак «Doctor Dog» специальный V5», изготовленного 06.09.2013, 09.09.2013, 03.09.2013,   производитель ООО «Кубера», не соответствуют «Ветеринарно - санитарным нормам и требованиям к качеству кормов для непродуктивных животных», утверждённым начальником Департамента ветеринарии 15.07.1997 № 13-7-2/1010, по показателям: массовая доля сырого жира (завышение показателя), массовая доля фосфора (завышение показателя), массовая доля сырой клетчатки (занижен показатель), массовая доля кальция (завышение показателя) (т. 1 л. д. 137-139),  составлены Испытательным центром Государственного бюджетного учреждения Башкирской научно-производственной ветеринарной лаборатории по результатам испытаний  образцов сухого корма, отобранных по заданию истца 10.02.2014.

Отбор проб проведён 10.02.2014 без участия представителей ответчика, но при наличии доказательств его  заблаговременного приглашения на указанную дату  для отбора проб письмом от 04.02.2014 № 32/75. 

Поскольку соблюдение требований к качеству сухого корма для собак по его составу можно определить исключительно  при помощи специальных исследований, для проведения которых необходимо отобрать пробы продукции, отбор проб (образцов) и их исследование являются способами выявления скрытых недостатков, в связи с чем апелляционный суд отклоняет соответствующие доводы апелляционной жалобы о том, что отбор проб не является составлением акта о недостатках товара и о том, что в данной ситуации следовало составить акт о недостатках, а не проводить отбор проб образцов продукции.

Учитывая, что письмами от 27.12.2013 и от 06.02.2014 ООО «Кубера» отказалось от участия в отборе проб, у истца в силу пункта 7.4. контракта возникло право на проведение отбора проб без его участия.

Из указанного выше акта отбора проб от 10.02.2014 следует, что ветеринарным врачом отдела метрологии, стандартизации и информационного обеспечения ГБУ Башкирская НПВЛ Ахмадуллиной И.И. в присутствии заместителя начальника ЗЦКС, а также инструктора-кинолога и младшего инструктора-кинолога, был произведён осмотр продукции (корма сухого Doctor Dog V 5  массой 20 кг., поступившего на склад 19.09.2014,  с соответствующими сопроводительными документами (размер партии                     23 380 кг.), в 23 мешках, целостность которых не нарушена, мешки прошиты, маркировка соответствует сопроводительным документам. В акте содержится отметка о том, что отобрано 3 пробы весом 3 кг., они опломбированы и опечатаны, что соответствует, в том числе, положениям ГОСТ Р ИСО 6497-2011 «Национальный стандарт. Корма для животных. Отбор проб», утверждённого и введённого в действие с 01.01.2013 приказом Росстандарта от 23.11.2011 № 587-ст, в связи с чем коллегия судей отклоняет довод апелляционной жалобы о нарушении установленного данным стандартом порядка отбора проб.

Вместе с тем, как указано выше, в рассматриваемой ситуации скрытые недостатки по качеству товара выявлялись посредством исследования (экспертизы) отобранных образцов,  о проведении которой заказчик, а также эксперт, экспертная организация обязаны  были также известить поставщика в силу пункта 7.4. государственного контракта № 241 от 05.09.2013, части 12 статьи 9 действовавшего на момент заключения спорного контракта Закона о размещении заказов и части 3 статьи 41 вступившего а законную силу с 01.01.2014 Закона о контрактной системе, с тем, чтобы предоставить ему возможность участвовать в проведении экспертизы (исследования) для целей выявления скрытых недостатков.

Извещения о  дате, месте и времени отбора проб в данной ситуации не достаточно, поскольку поставщик продукции имеет право принять участие на всех этапах выявления недостатков по качеству произведённого и поставленного им товара, в том числе и на этапе назначения и проведения исследования.

Доказательств извещения ответчика о времени и месте проведения исследований (экспертиз), по результатам которых установлены нарушения требований по качеству товара, на 24.02.2014 в деле нет, из чего апелляционный суд делает вывод о том, что данные исследования проведены  24.02.2014 по заказу истца, но без извещения ответчика, чем нарушено его право участвовать в процедуре установления нарушений требований по качеству на стадии проведения экспертных исследований.

Из представленных в дело доказательств не представляется возможным установить, на каком основании действовало экспертное учреждение при отборе проб 10.02.2014 и проведении их исследования 24.02.2014, при                том, что государственный контракт № 60 с ним заключен 20.03.2014 (то есть через месяц после проведения спорных исследований 24.02.2014).

Исследовав  содержание  представленных истцом в подтверждение нарушения требований по качеству товара заключений экспертиз № 10  (5420) от 24.02.2014, № 11 (5421) от 24.02.2014, № 12 (5422) от 24.02.2014 (л.д. 137-139), коллегия судей установила, что данные документы не содержат описательной и исследовательской части; лица, непосредственно проводившие исследования проб, в них не указаны вовсе; из данных актов  не представляется возможным установить, кто из специалистов проводил исследования,  какими методами они проводились, в чём суть проведённых исследований, какие средства изменения и оборудование были при этом использованы, когда они проходили поверку, какие результаты получены. Таким образом, результаты данных экспертных заключений,  без описательной и исследовательской их части, являются непрозрачными, их  невозможно проверить и убедиться в компетентности лица, проводившего исследования, равно как и в достоверности полученных результатов.

При таких обстоятельствах дела  коллегия судей признаёт обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что экспертные заключения № 10(5240) от 24.02.2014, № 11 (5421) от 24.02.2014, № 12 (5422) от 24.02.2014 не соответствуют требованиям части 12 статьи 9 действовавшего на момент заключения спорного контракта Закона о размещении заказов и ст. 3, 41 ,94 действовавшего в 2014 году Закона о контрактной системе, пунктов 1.1.,1.2., 4.1.2., 4.1.5., 5.2.1., 5.4.1.,5.4.2., 5.5.1., 5.7.1., 5.10.1.,5.10.2.,5.10.3.1.,5.10.3.2.,5.10.4. Национального стандарта Российской Федерации «ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009. Межгосударственный стандарт. Общие требования к компетенции испытательных и калибровочных лабораторий», утверждённого приказом Росстандарта от 04.04.2011 № 41-ст,   поскольку не содержат обязательных сведений о том, что лаборатория осуществила на основе договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертного исследования по поставленным заказчиком вопросам; что экспертная организация привлечена к испытаниям заказчиком на основе контракта, заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе, что протокол подписан уполномоченным представителем экспертной организации; что экспертная организация уведомила в письменной форме истца и ответчика о допустимости своего участия в проведении экспертизы (исследования); что отбор проб экспертной организацией проводился лицами, ответствующими обязательным требованиям законодательства Российской Федерации.

При рассмотрении спора по существу суд первой инстанции не оценил содержание, относимость и допустимость представленных в дело заключений, посчитав достаточным для установления нарушения требований к качеству товара сам факт их представления в материалы дела, без анализа их содержания и порядка получения, несмотря на то, что  в суде первой инстанции  ответчиком также заявлялись возражения относительно достоверности сведений, содержащихся в данных заключениях.

Иных доказательств, позволяющих достоверно установить наличие скрытых, неустранимых недостатков  качества товара, в деле нет.

В ходе судебного разбирательства у суда была возможность проверить доводы сторон о соблюдении (нарушении) требований по качеству товара посредством проведения экспертизы по ходатайству ответчика, но суд своим правом не воспользовался, экспертизу не назначил, в связи с чем дело рассмотрено по имеющимся в нём доказательствам, которые, как указано выше, не позволяют достоверно установить факт наличия скрытых неустранимых недостатков поставленной продукции.

Напротив, из материалов дела видно, что истец, заявляющий иск о возврате всей суммы, перечисленной ответчику по государственному контракту, фактически продолжает кормить поставленной продукцией служебных  собак, подтверждением чего являются представленные в дело рапорты, составленные в мае 2014 года, то есть через три месяца после проведения исследований корма (т. 1 л.д. 30-40) и на момент рассмотрения спора  израсходовал 13 247, 8 кг. сухого корма «Doctor Dog специальный V5» на сумму 1 271 656,33 руб., то есть вопреки собственным доводам о невозможности использовать продукцию по назначению, фактически использовал большую часть поставленной партии корма и не имеет возможности вернуть  товар ответчику.

Кроме того, опираясь на положения ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд взыскал в качестве убытков понесённые истцом расходы на проведение исследований на основании государственного контракта от 20.03.2014 №60, платёжного поручения № 165372 от 02.04.2013, акта об оказании услуг № 00000305 от 24.03.2014, но при этом не учёл, что упомянутый выше государственный контракт заключен 20.03.2014, то есть почти через месяц после проведения исследований образцов продукции -24.02.2014, что не позволяет установить связь расходов, понесённых в связи с исполнением данного контракта, с проведёнными 24.02.2014 исследованиями и обстоятельствами настоящего дела.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности. При этом в судебном акте указываются не только результаты оценки принятых судом доказательств, но и мотивы, по которым было отказано в принятии иных доказательств.

В нарушение требования указанной статьи суд первой инстанции не дал оценку ряду представленных в дело доказательств, не оценил доводы ответчика и не указал мотивы, по которым данные доводы были отвергнуты, что привело к принятию неверного решения по делу.

При таких обстоятельствах решение подлежит отмене как принятое в результате неполного исследования обстоятельств по делу (п. 1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в удовлетворении иска следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Понесённые ответчиком судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат взысканию с истца, поскольку Налоговый кодекс РФ не урегулировал вопрос, при котором лицо, обратившееся в арбитражный суд, понесло судебные расходы, а проигравшей стороной является лицо, в силу Налогового кодекса РФ освобождённое от уплаты государственной пошлины.

Норма, согласно которой