Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 по делу n А07-21239/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

459 по ч.2 ст.14.8 КоАП РФ (л.д.105-108).

О времени и месте составления данного протокола на указанную дату общество извещено письмом от 18.09.2014 № 02-17/2049 (л.д.104).

24 сентября 2014 года Управлением материалы дела об административном правонарушении рассмотрены с участием того же представителя Халиуллиной И.Н. и вынесено постановление № 17/14-378 о привлечении ОАО «Башинформсвязь» к административной ответственности по ч.2 ст.14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в размере  10 000 руб.  Копия постановления вручена представителю в тот же день (т. 1 л.д. 115-118).

 Заявителю выдано предписание № 189/14 от 18.09.2014 о прекращении нарушения прав потребителей (л.д.29).

Не согласившись с вынесенным постановлением и предписанием, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования в части и признавая недействительным предписание  административного органа от 18.09.2014               № 189/14 в части пунктов 1 и 3, а также недоказанным событие административного правонарушения в соответствующих частях, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что оператор связи самостоятельно устанавливает тариф и (или) тарифный план для оплаты телематических услуги в силу пункта 26 Правил обязан лишь извещать абонента и (или) пользователя об изменении тарифов и (или) тарифных планов для оплаты телематических услуг связи не менее, чем за 10 дней до введения новых тарифов и (или) тарифных планов. В данном случае оператор лишь изменил ценовую составляющую тарифного плана, параметры доступа к сети Интернет не изменились, в связи с чем условие п.1.1.6. приложения № 2 к договору не противоречит действующему законодательству.

В отношении пункта 2.3.1.1. приложения № 2 к договору об оказании услуг связи суд первой инстанции указал, что подключение к сети телерадиовещания оператора связи и настройка автоматического приёмника в автоматическом режиме не входят в пакет услуг «Уютный дом», в связи с чем проверка технической возможности оказания данных видов услуг связи при заключении договора с потребителем является излишней.

Отказывая в удовлетворении заявления общества в остальной части, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что Управлением правомерно выдано предписание № 189/14 о прекращении нарушения прав потребителей в части пункта 2, содержащего требование о приведении в соответствии с п.73 постановления Правительства № 575 и п.69 Правил № 785, и указал, что включение в договор пункта 4.1., освобождающего его стороны от ответственности за задержки в исполнении или неисполнении своих обязанностей по настоящему договору, если указанные задержки или неисполнение произошли вследствие обстоятельств непреодолимой силы, в число таких обстоятельств входят: война (включая гражданскую), мятежи, саботаж, забастовки, пожары, взрывы, наводнения или иные стихийнее бедствия, противоречит п.73 Правил № 575,п.69 Правил № 785,ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. В данной части суд признал предписание законным.

Решение суда в данной части не обжалуется, в связи с чем на основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение в данной части не пересматривается.

По приведённым выше основаниям суд сделал вывод о недоказанности события административного правонарушения по первым двум эпизодам, а третий эпизод признал малозначительным правонарушением, что послужило основанием для признания незаконным и отмены постановления о назначении административного наказания.

         Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи  с позиций ст. ст. 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к следующим выводам:

В силу абзаца 1 преамбулы Закона  Российской Федерации от 07 февраля 1992 г. №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей), настоящий закон регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав.

Частью 1 статьи 1 Закона установлено, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Статьёй 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» определено, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей, возникают из любых договоров, направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе, в сфере кредитования населения.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 23.02.1999 № 4-П по делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности», гражданин, как экономически слабая сторона в этих правоотношениях, нуждается в особой защите своих прав, что влечёт необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, то есть в данном случае для заявителя.

На основании ч.1 ст.16 Закона  о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Следовательно, ущемляющими признаются те условия договора, которые ограничивают права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей.

Нарушение требований статьи 16 Закона о защите прав потребителей образует объективную сторону правонарушения предусмотренного ч.2 ст.14.8 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 44 Закона о связи, на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям данных услуг на основании договора, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи (ч. 1 ст. 45 Закона о связи).

Спорный договор на оказание услуг связи № 683286370/ЕД от 15.04.2014, заключенный с потребителем, состоит из текста договора, разработанного оператором связи заказа на оказание услуг, входящих в стандартный пакет «Уютный дом», и «Порядка оказания услуг» (приложения № 2 к договору), является договором присоединения, к условиям которого потребитель присоединяется в целом и не вправе влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа защиты интересов потребителя в качестве экономически слабой стороны в этих правоотношениях, что влечёт необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, то есть для  оператора связи (т. 1 л.д. 17-24).

Согласно пп. «а» п. 43 Правил № 785 оператор связи обязан оказывать вещателю услуги связи для целей телерадиовещания в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

В силу   пп. «а» п. 26 Правил № 575 оператор обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно подп. «а» п. 21 Правил № 785 перечень оказываемых услуг связи для целей телерадиовещания является существенным условием договора оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания.

В силу п. 23 Правил № 575 состав оказываемых телематических услуг связи является также существенным условием договора на оказание телематических услуг связи.

Оператор заключает договор только при наличии технической возможности для предоставления соответствующих услуг, а отсутствие технической возможности оказания услуг связи является основанием для отказа в заключении договора (п. 19 Правил от 22.12.2006  №785, п. 20 Правил от 22.12.2006 № 575).

При этом проверка наличия технической возможности осуществляется самим оператором связи до заключения договора (п. 18 Правил № 785, п. 19 Правил № 575), из чего административный орган сделал верный вывод о том, что оператор обязан проверить наличие технической возможности для оказания услуг связи до заключения договора на оказание таких услуг.

Под технической возможностью предоставления абоненту или вещателю доступа к сети связи телерадиовещания понимается наличие незадействованной монтированной ёмкости сети связи телерадиовещания, позволяющей оператору связи обеспечить возможность приёма сигнала телерадиопрограммы от вещателя и доставки сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования, а под предоставлением абоненту доступа к сети связи телерадиовещания - совокупность действий оператора связи, оказывающего услуги связи для целей телерадиовещания, по формированию абонентской линии и подключению с её помощью пользовательского (оконечного) оборудования к средствам связи сети связи телерадиовещания (пункт 2 Правил № 785).

Следовательно, при отсутствии технической возможности предоставления абоненту или вещателю доступа к сети связи телерадиовещания оказание данных услуг невозможно.

Посредством подключения к сети телерадиовещания и настройки телевизионного приёмника заявитель обеспечивает абоненту техническую возможность оказания услуг кабельного телевидения, в связи с чем подключение к сети телерадиовещания и настройка телевизионного приёмника входят в понятие «услуги кабельного телевидения» в силу  ст. 1329,1330 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не являются самостоятельными услугами.

Отсутствие технической возможности подключения к сети телерадиовещания и настройки телевизионного приёмника исключает возможность оказания услуг кабельного телевидения, входящих в пакет «Уютный дом». Соответственно, у ОАО «Башинформсвязь» есть обязанность по проверке наличия технической возможности подключения к сети телерадиовещания и настройки телевизионного приёмника до заключения договора и оно не вправе обуславливать возможность предоставления данных услуг наличием технической возможности по их предоставлению после заключения договора.

В нарушение приведённых норм права пунктом 2.3.1.1 приложения              № 2 к договору об оказании услуг связи   № 683286370/ЕД от 15.04.2014  предусмотрено, что оператор связи обязуется при наличии технической возможности осуществить подключение к сети телерадиовещания Оператора связи в соответствии с Приложением № 2 и настройку 1 телевизионного приёмника в автоматическом режиме.

При этом из приложения № 1 к договору следует, что в пакет услуг «Уютный дом», предоставляемых по спорному договору, включены как услуги связи, так и услуги кабельного телевидения (аналоговое/цифровое) (т. 1 л.д.19, 20).

Следовательно, потребитель, заключивший данный договор, имеет право на получение всего комплекса указных в нём услуг, а значит, в силу приведённых выше норм права ОАО «Башинформсвязь» является организацией кабельного вещания и обязано проверить наличие технической возможности на оказание данных услуг до заключения договора.

Таким образом, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недействительным предписания в данной части (пункт 1 предписания) и недоказанным события административного правонарушения в соответствующей части.

Выводы суда первой инстанции в данной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

2)В соответствии со ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор (п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

П. 23 Правил № 575 установлено, что к существенным условиям договора на оказание телематических услуг отнесены: состав оказываемых телематических услуг, используемые абонентские интерфейсы, тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи, порядок, срок и форма расчётов.

Таким образом, тариф отнесён к числу существенных условий договора данного вида, при отсутствии которого договор не может быть признан заключенным.

В силу п. 50 Правил № 575 внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, в том числе изменений, касающихся выбора абонентом другого тарифного плана для оплаты телематических услуг связи, оформляется путём заключения дополнительного соглашения к договору.

 Поскольку договор на оказание телематических услуг связи должен быть заключен с абонентом в письменной форме, то и внесение изменений в этот договор также возможно лишь путём заключения сторонами дополнительного соглашения к договору.

В соответствии с п.1.1.6 приложения № 2 к договору об оказании услуг связи № 683286370/ЕД от 15.04.2014  оператор связи имеет право устанавливать и изменять в одностороннем порядке тарифы и (или) тарифные планы, что ущемляет права потребителя по сравнению с положениями, установленными п. 50 Правил № 575, в с вязи с чем административный