Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу n А47-6008/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

«Сапфир», указанных во «Временном регламенте диагностических и ремонтно-профилактических работ на существующих приповерхностных хранилищах РАО (ПЗРО) ПЕ Е-3 объекта «Сапфир»;

- договор № 53/10 от 24.12.2010 (т. 5 л.д. 1-5) на выполнение работ по теме «Обеспечение радиационной безопасности. Изготовление и монтаж металлоконструкций для складирования труб НКТ, загрязненных радионуклидами на объектах «Магистраль» и «Сапфир»;

- договор № 54/10 от 24.12.2010 (т. 5 л.д. 34-40) на выполнение работ по теме «Подготовка к зимнему периоду»;

- договор подряда № 55/10 от 24.12.2010 (т. 3 л.д. 113-117) на выполнении работ по обследованию полости газопровода.

Для исполнения указанных договорных обязательств Общество привлекло субподрядчика, заключив с ООО «ТоргСтройСервис» договоры:

- договор подряда № 38-10 от 01.07.2010 (т. 3 л.д. 128-133);

- договор подряда № 03/11 от 29.03.2011 (т. 6 л.д. 1-7).

Согласно указанным договорам подряда  №38-10 и №03/11 ООО «Атом» (заказчик) поручает ООО «ТоргСтройСервис» (подрядчик) выполнить и сдать строительные работы на строительных объектах, указанных в сметах. Содержание (состав, виды, объем) определяются в соответствии с проектно-сметной документацией. 

Согласно локальному ресурсному сметному расчету №1/03-11 к договору подряда № 03/11 от 29.03.2011 в строке наименование работ, затрат  и объекта указано «Монтаж навесов (Магистраль, Сапфир)» (т. 6 л.д. 1-13). Согласно локальному ресурсному сметному расчету №1/07 к договору подряда № 38-10 от 01.07.2010 в строке наименование работ, затрат и объекта указано «Демонтаж трубопроводов (газопровода Ф114мм, рассолопровода Ф168 мм и кондесатопровода Ф168мм), в качестве основания указан «План мероприятий по демонтажу рассоло-конденсатопровода объекта «Магистраль» (т. 3 л.д. 128-140).

Между тем согласно условиям договоров, заключенных между ООО «РАДЭК» и ООО «Атом», Общество могло привлекать для выполнения работ на территории объектов «Магистраль» и «Сапфир» субподрядные организации только с письменного согласия Заказчика (ООО «РАДЭК»). Общество вправе привлекать субподрядные организации на условиях субподряда, которые прошли оценку готовности на выполнение работ в соответствии с нормативными документами.

Однако доказательств письменного согласования по поводу привлечения субподрядных организаций Обществом с заказчиком  работ (ООО «РАДЭК») в материалы дела не представлено.

Заявитель для выполнения работ на объектах «Магистраль» и «Сапфир» имеет лицензию № ВО-04-308-1936 от 30.06.2009 (т. 10 л.д. 142), выданную Территориальным управлением Ростехнадзора, дающую право на вывод из эксплуатации хранилищ радиоактивных отходов - пунктов захоронения радиоактивных отходов глубокого заложения в подземных емкостях объектов «Сапфир» и «Магистраль», созданных с применением подземных ядерных взрывов в мирных целях, в части выполнения работ и предоставления услуг для эксплуатирующей организации ООО «Подземгазпром» (17.10.2013 переименовано в ООО «Газпром Геотехнологии»).

При выполнении работ на объектах «Магистраль» и «Сапфир» в рамках оказания услуг для эксплуатирующей организации ООО «Подземгазпром» (ныне «Газпром Геотехнологии») заявитель руководствуется «Программой обеспечения качества деятельности ООО «Атом» при выполнении работ и предоставления услуг для ООО «Подземгазпром», которая является основным документом системы менеджмента качества деятельности Общества по проведению работ на приповерхностных хранилищах радиоактивных отходов, устьевых площадках и других технологических системах объектов «Магистраль» и «Сапфир» и, согласно которой на указанные объекты допускаются работники только после обучения для работ в условиях радиационно-опасных факторов и при наличии удостоверения.

ООО «РАДЭК» пояснило, что информация о привлечении заявителем субподрядных организаций для проведения работ по вышеуказанным договорам отсутствует, привлечение субподрядчиков не согласовывалось.

При этом налоговый орган обоснованно не принял в качестве доказательства выполнения спорных  работ ООО «ТоргСтройСервис» штатное расписание.          Заявителем не представлено документов, подтверждающих согласования привлечения ООО «ТоргСтройСервис» в качестве субподрядной организации. Заказчик работ (ООО «РАДЭК») не подтверждает допуск ООО «ТоргСтройСервис» к работам на спорные объекты.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогоплательщика о том, что на работы, которые выполнял спорный контрагент не требовалась лицензия, ООО «ТоргСтройСервис» выполняло демонтаж трубопроводов и сопровождающие земляные работы за пределами радиационного объекта, а также все виды работ, выполненные контрагентом на прилегающей территории, на которой не нужен специальный допуск и пропуска работникам, потому что она на момент выполнения работ была отделена временными ограждениями от радиоактивного объекта, который находился под охраной и требовал специального допуска, руководствуясь следующим.

Согласно ответу ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга установлено, что свидетельство №0539.03-2011-5609075795-С-146 от 22.04.2011, выданное НПСО «Региональная Строительная Ассоциация», получено ООО «ТоргСтройСервис» по фиктивным документам, представленным ООО «ТоргСтройСервис» при вступлении в членство некоммерческого партнерства.

В договорах подряда № 38-10 от 01.07.2010 (т. 3 л.д. 128-133), № 03/11 от 29.03.2011 (т.6 л.л.1-6), заключенных Заявителем с ООО «ТоргСтройСервис», отсутствует ссылка на «Программу обеспечения качества деятельности ООО «ТоргСтройСервис» при выполнении работ для ООО «Атом»».  Данная программа налогоплательщиком не представлена.

Согласно ответу от ООО «РАДЭК» установлено, что на объектах выполнения работ по указанным выше договорам, заключенным Заявителем с ООО «ТоргСтройСервис», осуществлялся пропускной режим. Пропускной режим и охрану объектов «Магистраль» и «Сапфир» осуществлял ПФ «Оренбургподземгазпром».

В результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что допуск работников на объекты осуществлялся по временным пропускам, оформленным на основании заявки. ООО «Газпром Геотехнологии» представляло списки сотрудников субподрядных организаций (т.11 л.д.67-84), привлеченных для выполнения работ на объектах «Магистраль» и «Сапфир» за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, с указанием конкретных фамилий и копию журнала инструктажа работников на рабочем месте. Согласно представленному ООО «Газпром Геотехнологии» списку для выполнения работ на радиационно-опасных объектах «Магистраль» и «Сапфир» привлекались следующие организации, работники которых выполняли работы на объектах «Магистраль» и «Сапфир» за период с 01.01.2010 по 31.12.2012: ООО «РАДЭК»,  ООО «Атом», ООО «ПК «Друза», ОАО «Компания Вотемиро», ООО «СП «Росстрой»,  ООО НПП «БЕЛАН», ООО «Волгабурвод», ВКБ «Гарант».

Согласно представленному ПФ «Оренбург Газпром Геотехнологии» журналу учета временных пропусков за период с 11.05.2010 по 05.12.2011 установлено, что работникам ООО «РАДЭК», ООО «Волгабурвод», ООО «Вотемиро», ООО СП «Росстрой», ООО ИК «Друза», ВКБ «Гарант», ООО «Атом» выдавались временные пропуска для выполнения работ на объектах «Магистраль» и «Сапфир».

Таким образом, согласно указанным сведениям от ООО «РАДЭК» и ООО «Газпром Геотехнологии» при выполнении комплекса работ на объектах «Магистраль» и «Сапфир» за период с 11.05.2010 по31.12.2011 устанавливался пропускной режим.

Кроме того, в представленных ООО «Газпром Геотехнологии» списках работников подрядных организаций, журнале регистрации инструктажа, журнале учета временных пропусков организация ООО «ТоргСтройСервис» отсутствует, физические лица, являвшиеся (согласно информационной базе и согласно списку работников, представленных ООО «ТоргСтройСервис» для получения свидетельства СРО), в списке работников, проходивших на объекты «Магистраль» и «Сапфир», не значатся.

Таким образом, Инспекцией установлено, что ООО «ТоргСтройСервис» не имело юридического права выполнять и фактически не выполняло работы по демонтажу рассолопровода на радиационно-опасном участке Е-1 «Магистраль».

 Указанный вывод подтверждается также  ответом Территориального управления Ростехнадзора от 09.01.2014 №09-04/10-16 (т.11 л.д.7-10). При этом налоговый орган и суд первой инстанции обоснованно не приняли во внимание ответ Территориального управления Ростехнадзора от 01.08.2013 №09-04/10-3549 (т.11 л.д.22-25) на запрос от 15.07.2013 №13-24/11022 (т.11 л.д.19-21), поскольку повторный запрос налогового  органа содержал вопросы с указанием конкретных работ, выполненных ООО «Атом» с помощью субподрядчика – ООО «ТоргСтройСервис»  (т.11 л.д.1-7), в связи с чем ответы Территориального управления Ростехнадзора в письме от 09.01.2014 №09-04/10-16 уточнены.

 На основании выше изложенного суд апелляционной инстанции считает, что заявитель не опроверг в апелляционной жалобе указанные выводы налогового органа и суда первой инстанции, которые подтверждаются материалами дела.

Кроме того, налоговым органом в ходе выездной проверки установлены следующее.

ООО «ТоргСтройСервис» относится к категории «проблемных» налогоплательщиков, поскольку требование о представлении документов при проведении встречной проверки не исполнено. Фактически по адресу государственной регистрации данный налогоплательщик не располагается, у него отсутствуют  материальные ресурсы, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности, он создан незадолго до совершения операций с заявителем. ООО «ТоргСтройСервис» представлены справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2010 год на 3 человек (Юдицкас В.М. - директор, Юдицкас А.В., Никитенко С.К.), за 2011 год - 6 физических лиц (при этом три человека получали доходы в различные периоды). 

         Налоговый орган пришел к выводу о том, что заявитель не проявил должную осмотрительность при осуществлении взаимоотношений с ООО «ТоргСтройСервис» обоснованно руководствуясь следующим.

Согласно протоколу допроса Ротина А. Ю. - директора ООО «Атом» №13-24/131 от 20.12.2013 (т. 12 л.д. 86-95), установлено, что при заключении договоров подряда с ООО «ТоргСтройСервис» для выполнения работ на радиационно-опасных объектах, личной встречи с руководителем ООО «ТоргСтройСервис» не было, возможность выполнения ООО «ТоргСтройСервис» работ не проверялась. Следовательно, со стороны Заявителя возможность выполнения работ ООО «ТоргСтройСервис» на объектах «Магистраль» и «Сапфир» не оценивалась.

         Проявление должной осмотрительности должно заключаться не в только в проверке факта реального существования и правоспособности, но и в проверке фактической правоспособности  контрагента (возможность выполнения специальных работ), а также полномочий лиц, действующих от имени организации, подтвержденных соответствующими документами. Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит лишь справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Заявителем не приведены доводы в обоснование выбора контрагента с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Кроме того, суд обоснованно учел следующие обстоятельства, установленные налоговым органом при проверке.

Договоры, заключенные между ООО «Атом» и ООО «ТоргСтройСервис», а также акты о приемке выполненных работ датированы позже даты сдачи заявителем работ их заказчику (апрель и февраль 2011 года, соответственно). Виды и объемы работ, отраженные ООО «ТоргСтройСервис» в актах о приемке выполненных работ, не соответствуют видам и объемам работ, сданным ООО «Атом» по актам о приемке выполненных работ ЗАО «Радиационно-экологический контроль».

Виды работ, принятые Заявителем согласно актам о приемке выполненных работ (№11704 от 29.04.2011. №17/06 от 30.06.2011) по монтажу стеллажей на объектах «Магистраль», «Сапфир» по договору №03/11 от 29.03.2011 у ООО «ТоргСтройСервис» отсутствуют в акте о приемке выполненных работ №2 от 18.02.2011, выставленном ООО «Атом» в адрес ООО «РАДЭК». Кроме того, указанные виды работ отсутствуют в локальном ресурсном сметном расчете (локальной смете).

Согласно заключению эксперта по материалам выездной налоговой проверки ООО «Атом» № 001/035-2014 от 30.01.2014 разница между актами формы КС-2 «О приемке выполненных работ за апрель 2011г. № 17/04 от 29.04.2011 к договору № 03/11 от 29.03.2011, КС-2 № 17/06 от 30.06.2011 к договору подряда № 03/11 от 29.03.2011 и актами формы КС-2 «О приемке выполненных работ» за февраль 2011г. № 1 от 18.02.2011 к договору подряда № 53/10 от 24.12.2010 составляет 6 171 673,78 руб.

Таким образом, из заключения эксперта, анализа соотношения актов выполненных работ, выписанных ООО «ТоргСтройСервис» в адрес Заявителя, а также актов выполненных работ, перевыставленных заявителем в адрес ООО «РАДЭК», следует, что работы по указанным объектам выставлены ООО «ТоргСтройСервис» в адрес ООО «Атом» в завышенном объеме.

Кроме того, дата сдачи работ по монтажу навесов, в соответствии с актом о приемке выполненных работ формы №КС-2, выставленный ООО «Атом» в адрес ООО «РАДЭК» является более ранней (февраль 2011 г.), чем дата сдачи работ ООО «ТоргСтройСервис» в адрес Заявителя в соответствии с актом о приемке выполненных работ формы №КС-2, выставленная ООО «ТоргСтройСервис» в адрес ООО «Атом» (апрель 2011г.), что противоречит требованиям гражданского законодательства.

Хронологическое несоответствие сдачи объектов выполненных работ ставит под сомнение сам факт выполнения работ субподрядчиком - ООО «ТоргСтройСервис» и свидетельствует об их формальном оформлении.

Таким образом, из анализа заключенных договоров, содержания актов о приемке выполненных ООО «ТоргСтройСервис» работ следует, что заявитель, как подрядчик, не имеет экономической выгоды от произведенных субподрядчиком работ (ООО «ТоргСтройСервис»), не получает прибыли от осуществления хозяйственной деятельности, указанные факты свидетельствуют об отсутствии реального выполнения работ ООО «ТоргСтройСервис» на сумму 6171673,78 руб. (в том числе НДС 941441,76 руб.).

На основании указанного, учитывая обязанность доказывания, установленную статьей 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не раскрыты и не представлены доказательства фактических обстоятельств совершения хозяйственных операций с  контрагентом, равно как и не представлены доказательства совершения им каких-либо действий, связанных с проверкой полномочий представителей данного контрагентов,