Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2014 по делу n А07-2888/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

объем) – Водопровод хозяйственно-питьевой и противопожарный

10. ЛС1-9 (изм.) – Горячее водоснабжение

11. ЛС1-10/3 (изм.) – Канализация бытовая (взамен ЛС-1-10/1)

12. ЛС2-6 (изм.) – Канализация бытовая

13. ЛС1-19 – Автоматизация водоснабжения и канализации

14. ЛС1-21 – Внутренний водосток

15. ЛС1-22 – Дополнительный демонтаж

Указанная стоимость включает в себя стоимость всех видов работ, необходимых для выполнения задания генподрядчика, указанного в п. 1.1 договора, а так же покупка необходимого строительного инструмента, средства технической безопасности, налоги, сборы, пошлины, заработную плату персонала, расходы по эксплуатации техники, транспортные расходы на перевозку персонала, командировочные расходы. В указанную стоимость не входит стоимость строительно-отделочных материалов, конструкций и оборудования.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что в объем работ входит весь комплекс СМР, согласно условиям договора без увеличения стоимости, стоимость работ является твердой и изменению не подлежит, за исключением случаев предусмотренных в п. 2.3 договора.

В частности, в соответствии с п. 2.3 договора стороны указали, что генподрядчик по согласованию с субподрядчиком может изменить объем предусмотренных договором работ. Изменения объемов работ должны быть подтверждены в письменном виде в форме дополнительного соглашения, заключенного сторонами, в пределах цены договора и объемов работ, установленных договором.

Работа считается выполненной субподрядчиком и принятой генподрядчиком к оплате после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 2.4 договора).

Порядок оплаты выполненных работ согласован сторонами в п. 2.5 договора, включая авансовые платежи (п. 2.6 договора).

Предъявляя иск на заявленную сумму, ИП Тагиров М.М. указал, что ответчиком не в полном объеме произведена оплата работ, выполненных им в соответствии с актами ф. КС-2: от 31.10.2011 № 7 на сумму 5 736 911 руб. 04 коп., от 30.11.2011 № 9 на сумму 1 981 786 руб. 44 коп., от 31.10.2011 № 9 на сумму 88 630 руб. 72 коп., от 30.09.2011 № 1 на сумму 3 491 382 руб. 28 коп., от 30.11.2011 № 8 на сумму 55 781 руб. 34 коп., подписанных от имени           ООО РСУ «Северный Стан» мастерами СМР Хисамутдиновым Х.Х. и Ломкиным О.В. (т. 1 л.д. 1-51).

Учитывая возражения ответчика против предъявленного иска, судом первой инстанции была назначена строительная экспертиза, которая первоначально была поручена ООО «УРСНЭЦ» (т. 4 л.д. 139-147). На разрешение эксперта были поставлены вопросы о фактическом выполнении работ, их объеме и стоимости, в том числе  применительно к представленным истцом актам ф. КС-2 и соответствующим справкам ф. КС-3, а также выполнении работ конкретным субподрядчиком.

Принимая во внимание, что при определении стоимости работ экспертом ООО «УРСНЭЦ» не были учтены положения договора от 29.07.2011 № 29-07 о твердой цене и особенностях налогообложения субподрядчика, влияющих на порядок формирования стоимости выполненных работ, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения повторной экспертизы  с постановкой тех же вопросов в соответствии с положениями ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение, выполненное экспертом Тимофеевой Э.Ф. (т. 11), отклонено судом с мотивировкой о том, что указанный эксперт не является независимым, поскольку выполнял работы по личному поручению представителя ООО РСУ «Северный Стан» Исмагилова Д.М., отрицая данный факт перед судом.

В основу обжалуемого судебного акта были положены результаты комиссионной строительной экспертизы с дополнениями к ней, выполненной экспертами ООО «Белит КПД» (т. 16, т. 17 л.д. 106-139), получившие оценку в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Таким образом, установив, что стоимость работ, отраженных в актах формы КС-2: от 31.10.2011 № 7, от 30.11.2011 № 9, от 31.10.2011 № 9, от 30.09.2011 № 1, от 30.11.2011 № 8, имеющих подписи Ломкина О.В. и Хисамутдинова Х.Х. с учетом условий договора от 29.07.2011 № 29-07, а также с учетом системы налогообложения истца и без учета стоимости материалов составляет 4 048 876 руб., принимая во внимание наличие произведенных оплат на сумму 3 435 000 руб. (т. 2 л.д. 37), суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в размере 613 876 руб.

Выводы суда являются верными, основанными на представленных в материалы дела доказательствах и нормах действующего законодательства.

Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений ст. 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акты формы КС-2: от 31.10.2011 № 7, от 30.11.2011 № 9, от 31.10.2011 № 9, от 30.09.2011 № 1, от 30.11.2011 № 8, имеющих подписи Ломкина О.В. и Хисамутдинова Х.Х. (т. 1 л.д. 19-51).

Доводы ООО РСУ «Северный Стан» о том, что указанные лица не были уполномочены принимать выполненные истцом работы и подписывать акты приемки выполненных работ, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены со ссылкой на ст. 402 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом показаний допрошенного в судебном заседании Ломкина О.В., подтвердившего, что он был представлен истцу, как уполномоченный представитель ООО РСУ «Северный Стан».

Наличие полномочий у мастера СМР Хисамутдинова Х.Х., также было предметом исследования в суде первой инстанции и нашло свое подтверждение в апелляционном суде, в частности, с учетом приказа от 29.07.2011 № 9, представленного суду в оригинале Росреестром по РБ.

В качестве доказательств, подтверждающих наличие у                 Хисамутдинова Х.Х. и Ломкина О.В. полномочий на осуществление контроля за строительством и проверки объёмов работ, выполненных субподрядными организациями, судом апелляционной инстанции, кроме вышеперечисленных доказательств, также приняты во внимание акты на скрытые работы, в которых Хисамутдинов Х.Х. поименован в качестве представителя лица, осуществляющего строительство (т. 3 л.д. 66-145), протоколы оперативных совещаний с представителями заказчика, генподрядчика и субподрядных организаций по объекту капитального ремонта, расположенного по адресу: РБ, г. Уфа, ул. Ленина, д.70, от 28.08.2011, 08.11.2011 (т. 2 л.д. 38-40, 43-45).

В силу вышеприведенного апелляционный суд критически оценивает объяснения Хисамутдинова Х.Х. (т. 13 л.д. 134) и его показания изложенные представителю ООО РСУ «Северный Стан» в протоколе опроса (т. 15 л.д. 81-84).   

Ссылка ООО РСУ «Северный Стан» на непредставление                         ИП Тагировым М.М. оригинала акта ф. КС-2 от 31.10.2011 № 9 на сумму 88 630 руб. 72 коп. обосновано отклонена судом первой инстанции с применением положений п. 8  ст. 75 и п. 6 ст. 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с  чем соответствующий довод не подлежит переоценке судом апелляционной инстанции.    

Доводы о фальсификации представленных в материалы дела актов          ф. КС–2 и приказа от 29.07.2011, отклонены судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным апелляционным судом при рассмотрении заявлений в установочной части постановления.

Соответственно не могут быть приняты доводы о том, что представленные в материалы дела акты ф. КС-2 являются ненадлежащими доказательствами.

 Доводы ответчика о том, что фактическая стоимость работ, выполненных                 ИП Тагировым М.М., составляет 1 858 658 руб. 37 коп., о чем сделаны выводы в дополнительной комиссионной строительной экспертизе, являются ошибочными, поскольку такой вывод сделан экспертом при условии, что во внимание не будут приняты акты ф. КС-2 от 31.10.2011 № 7, от 30.11.2011 № 9, от 31.10.2011 № 9, от 30.09.2011 № 1, от 30.11.2011 № 8 (т. 1 л.д. 19-51), подписанные Ломкиным О.В. и Хисамутдиновым Х.Х., тогда как суды первой и апелляционной инстанции приняли их в качестве относимых и допустимых доказательств.   

Не могут быть приняты апелляционным судом и доводы о том, что фактический объем работ, до перевода их стоимости в текущие цены, установлен примерно в равном объеме, как экспертом Тимофеевой (заключение от 10.07.2013 № 05-13), так и объемом, установленным экспертами комиссионной строительно-технической экспертизы, поскольку заключение Тимофеевой Э.Ф. (т. 11) не принято судом в качестве доказательства по делу, в связи с наличием установленной судом личной заинтересованности эксперта в результатах исследования, тогда как соответствующий довод в отношении экспертизы, выполненной  ООО «Белит КПД» подлежит отклонению в связи с ошибочным толкованием представителем ООО РСУ «Северный Стан» результатов экспертного исследования.

Выводы специалиста Котельникова Д.А., обоснованно не приняты судом первой инстанции с указанием на то, что указанное лицо, не было привлечено судом для дачи заключений в качестве специалиста или эксперта, соответственно, не было они предупреждено судом об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и заключений.

Довод о непредставлении в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ на спорные объемы, не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку действующим законодательством достаточным доказательством выполнения и передачи результата работ является акт приемки ф. КС-2.  

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не были надлежащим образом рассмотрены заявления ответчика о фальсификации, не принимается, поскольку противоречит материалам дела. Кроме того, соответствующее право было реализовано ООО РСУ «Северный Стан» в апелляционном суде. Поверка заявлений выполнена проверочной инстанцией в соответствии с порядком предложенным ответчиком и окончена в связи с заявлением представителя о достаточности мер, принятых судом апелляционной инстанцией.

 Довод о том, что истец в нарушение п.п. «а» п. 5.2 договора от 29.07.2011 № 29-07 и ч. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, не уведомлял ООО РСУ «Северный Стан» об окончании выполнения работ и готовности предать заказчику их результат, апелляционный суд оценивает критически, поскольку, представленные в материалы дела акты подписаны уполномоченными на  то ответчиком лицами.

Довод о том, что результаты дополнительной комиссионной строительно-технической экспертизы являются необъективными, в виду того, что экспертами не до конца была изъята из расчета выполненных работ стоимость материалов (скрытый материал, который заложен в ТЕРах), отклоняется апелляционным судом, поскольку соответствующие расценки использованы как исходные данные для расчета стоимости конкретного вида подрядных работ, а не как фактически использованные материалы, соответственно, исключение «скрытого материала» из расчета, приведет к нарушению методики расчета стоимости СМР.

Суд апелляционной инстанции так же не усматривает оснований для исключения из расчета стоимости выполненных работ, стоимости использования машин и механизмов, поскольку такой довод не был предметом рассмотрения в суде первой инстанции (п. 7 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, абз. 6 п. 25 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009  № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»). Кроме того, из ответа на запрос представителя ООО РСУ «Северный Стан», следует сделать аналогичный вывод тому, что использование строительной техники, необходимой для выполнения спорных работ технологически, учтено в расчетах как один из показателей исходных для определения стоимости выполненных работ.

Довод о несоблюдении истцом претензионного порядка обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку доказательства направления претензии ответчику представлены в т. 1 л.д. 100-101. Отсутствие записи в журнале входящей корреспонденции ответчика о поступлении претензии, апелляционный суд оценивает критически.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению по следующим основаниям.

Обстоятельства использования на строительной площадке материалов ответчика установлены судом первой инстанции, исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, в частности: письма Росреестра по РБ от 06.03.2013 (т. 8 л.д. 129), журнала учета въезда и выезда на объекте Росреестра по РБ (т. 6 л.д. 24-129), условий договора, а именно пунктов 2.1. и 3.7., а также пояснений третьих лиц, зафиксированных в протоколе судебного заседания от 22.05.2012 (т. 4 л.д. 84-86). Объективных доказательств свидетельствующих об обратном, истец суду не предъявил, в связи с чем оснований для переоценки соответствующих выводов суда первой инстанции,  апелляционный суд не усматривает.

Довод о том, что аванс в размере 3 435 000 руб., полученный истцом от генерального подрядчика, был потрачен на приобретение материалов для строительства, не имеет документального подтверждения. Кроме того, данная позиция вступает в противоречие с доводом ИП Тагирова М.М. о том, что в дело не представлены доказательства передачи строительных материалов от генподрядчика истцу.

При определении коэффициента перерасчета стоимости, выполненных работ в текущие цены, экспертами ООО «Белит КПД» была обоснованно принята общая стоимость работ, учтенных в сметном расчете, а не того объема который был поручен истцу, непосредственно, поскольку избирательный учет видов и объемов работ для целей определения коэффициента перерасчета стоимости выполненных работ действующими методиками не предусмотрен.

Распределение судом первой инстанции расходов на оплату услуг представителя ИП Тагирова М.М. обоснованно произведено в соответствии с положениями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенной части иска. Соответствующий довод подлежит отклонению. Ссылка подателя апелляционной жалобы на не исследование судом вопроса о разумности понесенных расходов, и в этой связи передаче дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, отклоняется, поскольку не основана на нормах процессуального законодательства.    

Апелляционная жалоба ООО «УРСНЭЦ» не подлежит удовлетворению,