Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2014 по делу n А07-14312/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление ВАС РФ от 04.04.2014 № 23), судебное заседание было отложено на 10.09.2014.

До начала судебного заседания в апелляционный суд от Управления поступило письменное ходатайство о производстве по делу повторной экспертизы по материалам, имеющимся в деле, и по вопросам, сформулированным в определении Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.10.2013. К ходатайству приложена заявка на кассовый расход, датированная 08.09.2014, а также копии сертификатов соответствия, удостоверяющие сертификацию негосударственного эксперта и свидетельства о повышении квалификации Латыповой Э.Ф. – эксперта общества с ограниченной ответственностью «Урало-поволжское объединение судебных экспертов», которой податель жалобы просит поручить производство экспертизы.

Представитель Управления в судебное заседание 10.09.2014 не явился, заявив ходатайство о проведении судебного заседания без его участия.

Выслушав мнение представителя ООО «ЖилКомРемСервис», исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленное ходатайство удовлетворению не подлежит.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о производстве по делу повторной экспертизы на стадии апелляционного производства, апелляционный суд исходит из разъяснений, изложенных в п. 22 Постановления ВАС РФ от 04.04.2014 № 23, в  соответствии с которыми неисполнение лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (ч.1 ст. 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями ч. 2 ст. 108 и ч. 1 ст. 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Наличие заявки на кассовый расход, исходящей за два дня до судебного заседания, не является доказательством выполнения стороной положений        ст. 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  На дату рассмотрения апелляционных жалоб - 10.09.2014 денежные средства на депозит апелляционного суда не поступили.

При изложенных обстоятельствах, с учетом мнения представителя          ООО «ЖилКомРемСервис», дело рассмотрено по доводам апелляционных жалоб, по имеющимся в материалах дела доказательствах, в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что  21.03.20113 между  Управлением (государственный заказчик) и ООО «ЖилКомРемСервис» (подрядчик) заключен  государственный контракт № 323 с приложениями, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить текущий ремонт в здании Альшеевского районного суда Республики Башкортостан, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, Альшеевский район, с. Раевский, ул.Свободы, д. 100/2, а именно, выполнить и сдать работы, предусмотренные п. 1.1 контракта, в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1), определяющим объемы, содержание работ, и другие, предъявляемые к ним требования, а также условиями настоящего контракта, определяющими стоимость работ и сроки их выполнения. В свою очередь государственный заказчик обязался обеспечить оплату работ, выполненных, и соответствии с условиями, предусмотренными настоящим контрактом (п. 1.2, 1.3 государственного контракта; т. 1 л.д. 8-30).

В соответствии с п. 3.1 контракта стоимость работ, согласно сметному расчету (локальной смете), составляет 2 321 194 руб. 21 коп. Цена контракта включает в себя все расходы, затраты и издержки, налоги (в т.ч. НДС), сборы, гарантийное обслуживание, и другие обязательные платежи, предусмотренные условиями исполнения контракта.

Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (п. 3.2.).

Срок выполнения работ по контракту 60 (шестьдесят) дней со дня заключения контракта (п. 2.2 контракта).

Согласно п. 9.5 контракта сдача выполненных работ происходит по мере выполнения работ и оформляется соответствующими промежуточными актами приемки работ (форма КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3). При этом государственный, заказчик в течении трех рабочих дней со дня получения актов, указанных в настоящем пункте контракта (КС-2, справки КС-3), подписывает их либо дает подрядчику в письменной форме мотивированный отказ в приемке работ.

Оплата выполненных работ производится после подписания акта формы КС-2 и справки КС-3 государственным заказчиком и выставленного счета-фактуры в течение двадцати дней. Оплата осуществляется в безналичной форме (п. 3.3 контракта).

В силу ряда положений контракта государственный заказчик вправе осуществлять контроль за качеством выполнения работ и используемых при выполнении работ материалов (п.5.2 контракта).

В этой связи  государственный заказчик имеет право привлекать, экспертов, специалистов и иных лиц, обладающих необходимыми знаниями в области сертификации, стандартизации, безопасности, оценки качества и т.п., для участия в проведении экспертизы исполнения подрядчиком обязательств и представленных подрядчиком отчетных документов и материалов (п. 5.4).

В соответствии с п. 6.1 контракта государственный заказчик и подрядчик назначают своих уполномоченных представителей. Уполномоченный представитель государственного заказчика совместно с представителем подрядчика оформляет акты на выполненные в соответствии с условиями контракта работы, осуществляет технический надзор и контроль за выполнением работ, а также производит проверку соответствия используемых подрядчиком материалов и оборудования условиям контракт а и техническому заданию.

Согласно п. 6.3 контракта, если государственным заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в кратчайшие (технически возможный) и согласованный срок исправить эти работы для обеспечения их надлежащего качества или возместить государственному заказчику в течении пяти рабочих дней с момента выставления государственным заказчиком письменной претензии, оговаривающей стоимость имущества и восстановительных работ в полном объеме. Если подрядчик в установленный срок государственным заказчиком не исправит (не заменит) некачественно выполненные работы, государственный заказчик вправе привлечь других лип для исправления за соответствующую плату некачественно выполненных подрядчиком работ. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами оплачиваются подрядчиком.

В соответствии с п. 9.1 контракта в случае выявления государственным заказчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и стоимости выполняемых работ и их качества, отраженных в формах КС-2 и КС-3, фактически выполненным работам и их стоимости, определенной настоящим контрактом, государственный заказчик в течение пяти рабочих дней при обнаружении данного несоответствия уведомляет об этом подрядчика и не подписывает документы до внесения подрядчиком в них соответствующих изменений, отвечающих требованиям законодательства.

Объемы работ, выполненных подрядчиком с отклонением от документации, строительных соответствующих норм и правил, а также условий настоящего контракта, не подлежат подписанию к оплате государственным заказчиком до устранения отклонений, безвозмездного устранения дефектов (недостатков). Подрядчик устраняет дефекты (недостатки) за свой счет и в сроки, указанные в акте дефектов (недостатков).

При обнаружении в ходе приемки недостатков в выполненной работе составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов и недоделок и сроки их устранения подрядчиком. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки работ своими силами и за свой счет в сроки, указанные государственным заказчиком, обеспечив при этом сохранность объектов государственного заказчика и его имущества.

Наличие дефектов (недостатков) и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом дефектов (недостатков) подрядчика и заказчика. При отказе подрядчика от составления и подписания акта дефектов (недостатков) для их подтверждения государственный заказчик производит соответствующую экспертизу дефектов (недостатков) либо привлекает соответствующий компетентный государственный орган для подтверждения дефектов (недостатков). Стоимость проведения экспертизы подлежит оплате подрядчиком в течение пяти рабочих дней после предъявления соответствующего требования.

Исходя из положений п. 10.5 государственного контракта при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы и качества используемых материалов или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком контракта или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Разделом 11 согласованы положения об ответственности сторон государственного контракта.

В частности, в соответствии с п. 11.1 стороны несут ответственность за неисполнение, несвоевременное или ненадлежащее исполнение своих обязательств но контракту, не отвечающее требованиям законодательства Российской Федерации и условиям настоящего контракта.

Положениями п.11.2 предусмотрена ответственность государственного заказчика.

Так, в случае просрочки исполнения государственным заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа. пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства. Предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пенен), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Размер ответственности подрядчика закреплен в п. 11.3 рассматриваемого контракта, в соответствии с которым в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Для целей настоящего контракта, размер неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере одной пятидесятой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, предусмотренной п. 3.1 контракта. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно п. 11.5 контракта в случае причинения вреда имуществу государственный заказчика в связи исполнением контракта подрядчик обязан возместить вред государственному заказчику в полном объеме.

В соответствии с его п. 11.6 в случае некачественного выполнения работ государственный заказчик вправе применить по своему усмотрению последствия, предусмотренные ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта между сторонами, будут разрешаться путем переговоров, в том числе в претензионном порядке. (п.12.1 контракта). Претензия оформляется в письменной форме и направляется той стороне по контракту, которой допущены нарушения его условий. В претензии перечисляются допущенные при исполнении контракта нарушения со ссылкой на соответствующие положения контракта или его приложений, отражаются стоимостная оценка ответственности (неустойки), а также действия, которые должны быть произведены стороной для устранения нарушений.

Контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до исполнения сторонами своих обязательств, но не позднее «25» декабря 2013 года (п. 13.1).

Предъявляя первоначальные исковые требования,                                      ООО «ЖилКомРемСервис» ссылается на неисполнение Управлением обязательства по оплате работ на сумму 1 811 819 руб. 66 коп.

В подтверждение факта выполнения работ на указанную сумму истцом представлен односторонний акт приемки работ (ф. КС-2) от 05.06.2013 (т. 1 л.д.32-39) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) от 05.06.2013 (т. 1 л.д. 40).

Указанные акты были направлены истцом в адрес ответчика письмом от 24.06.2013 (т. 1 л.д. 31), в ответ на которое Управлением в адрес                     ООО  «ЖилКомРемСервис» были направлены возражения, в соответствии с которыми работы не приняты государственным заказчиком, поскольку подрядчиком по состоянию на 27.06.2013 не были исправлены недостатки и недоделки указанные в акте от 17.06.2013 (т. 1 л.д.118-119).

Полагая, что возражения заказчика не являются обоснованными, истец направил в адрес Управления досудебную претензию от 23.07.2013 с требованием оплатить промежуточный акт выполненных работ (ф. КС-2) и справку (ф. КС-3) на сумму 1 811 819 руб. 66 коп. согласно счета и счета-фактуры в срок до 26.07.2013 года (т. 1 л.д.41).

         В ответ на претензию, 24.07.2013 Управлением было заявлено об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 5 л.д.138-141).

Указывая на прекращении государственного контракта, в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения, истец обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском о взыскании стоимости фактически выполненных работ  в качестве неосновательного обогащения в размере 1 811 819 руб. 66 коп.

 Ссылаясь на наличие недостатков качества работ, выполненных истцом, и причинение повреждений системам ЛВС, ОПС и телефонной связи, ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 2 081 743 руб. 15 коп. убытков и  321 717 руб. 52 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательства.      

  Для целей определения фактического объема качественно выполненных работ и их стоимости, а также выявления обстоятельств, на которые указывает заказчик, как основанием для привлечения подрядчика к ответственности в виде возмещения убытков, судом первой инстанции была назначена комплексная