Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2007 по делу n А47-10922/2006. Изменить решение

(№ 20); вспомогательное – подсобное – 46,8 кв.м. (№ 21); вспомогательное – подсобное – 6,9 кв.м. (№ 22); вспомогательное – подсобное – 3,6 кв.м. (№ 23).

Соответствующие помещения (с указанием номеров по плану строения комнаты) обозначены в плане дома в г. Оренбурге по ул. Аксакова. 30, Литер Б  (т. 1, л. д. 57).

В рассматриваемой ситуации ЗАО «Сакмара» изначально не оспаривало определение площадей соответствующих объектов как 65,2 кв.м. (кафе «Скорпион»), 32,9 кв.м. (экспресс-закусочная «Ирина»), о чем свидетельствует указание данных площадей налогоплательщиком в возражениях на акт выездной налоговой проверки и на акт реализации мероприятий дополнительного контроля (т. 1, л. д. 50, 66).

В то же время, налогоплательщик-заявитель указывал, что фактическая площадь зала обслуживания посетителей должна слагаться из 65,2 кв.м., 32,9 кв.м. и площади «прилегающей площадки, предназначенной для организации общественного питания» - 65,8 кв.м. (т. 1, л. д. 66).

При этом налогоплательщик ссылается на акт инвентаризации торгового помещения и зала обслуживания ЗАО «Сакмара», датированный 2003 годом и составленный Центральной консультационной службой по налогам и сборам по Оренбургской области (т. 1, л. д. 54) и приложение к акту инвентаризации торгового помещения и зала обслуживания ЗАО «Сакмара», расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Аксакова, 30 (т. 1, л. д. 55), которыми определены площади зала обслуживания посетителей, в вышеуказанных размерах (площадях).

При рассмотрении апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции у лиц, участвующих в деле были истребованы документы, подтверждающие статус Центральной консультационной службы по налогам и сборам по Оренбургской области.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам (устав, выписка из ЕГРЮЛ), указанное юридическое лицо является автономной некоммерческой организацией и не имеет отношения к Федеральной налоговой службе Российской Федерации, равно как и ранее данное юридическое лицо не имело какого-либо отношения к Министерству Российской Федерации по налогам и сборам.

Между тем, надлежащее оформление инвентаризационных и правоустанавливающих документов на соответствующие объекты зависти прежде всего, от волеизъявления собственника.

Таким образом, на практике не исключено злоупотребление правом лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность – намеренно уклоняющимися от проведения технической инвентаризации нежилого помещения, фактически переоборудованного и используемого в целях организации общественного питания – в целях минимизации налогообложения.

В статье 1 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» дано определение кадастрового и технического учета объекта недвижимости – описание и индивидуализация объекта недвижимого имущества (земельного участка, здания, сооружения, жилого или нежилого помещения), в результате чего он получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других объектов недвижимого имущества.

Подпунктом «в» пункта 2 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921 (в редакции, действовавшей в проверяемые периоды) (далее – Положение) предусмотрено, что основными задачами государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности является обеспечение полноты и достоверности сведений о налоговой базе.

Государственный технический учет и техническую инвентаризацию проводят специализированные государственные унитарные предприятия или учреждения (службы, управления, бюро), уполномоченные на осуществление этой деятельности уполномоченным органом государственного регулирования в сфере государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности (п. 5 Положения).

Согласно п. 6 Положения техническая инвентаризация объектов учета подразделяется на первичную, плановую и внеплановую.

Первичной технической инвентаризации подлежат все объекты учета, техническая инвентаризация которых ранее не проводилась. По результатам первичной технической инвентаризации на каждый объект учета оформляется технический паспорт, форма которого и состав включаемых в него сведений устанавливается уполномоченным органом государственного регулирования в сфере государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности. Технический паспорт является документальной основной для ведения Единого государственного реестра. Объектам учета в установленном порядке присваиваются инвентарный и кадастровый номера. Техническая инвентаризация объектов учета, находящихся в общей (совместной или долевой) собственности, может проводиться по заявлению любого из собственников (п. 7 Положения).

Плановая техническая инвентаризация объектов учета проводится в целях выявления произошедших после первичной технической инвентаризации изменений и отражения этих изменений в технических паспортах и иных учетно-технических документах (п. 8 Положения).

Внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объектов учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос), а также при совершении с объектом сделок, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной регистрации (п. 9 Положения).

Проведение первичной и внеплановой инвентаризации, а также выдача гражданам и юридическим лицам по их заявлениям документов об объектах учета осуществляется за плату, размер и порядок взимания которой устанавливаются законодательством Российской Федерации (п. 10 Положения).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией были предприняты попытки получения копий инвентаризационных и правоустанавливающих документов (технического паспорта на нежилое помещение, плана, схем, экспликаций) на здание, расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Аксакова, 30, в государственном унитарном предприятии Оренбургской области «Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости» (ГУП «Облтехинвентаризация») (т. 2, л. д. 53).

Письмом от 10.08.2006 № 1592 ГУП «Облтехинвентаризация» налоговому органу было сообщено в числе прочего, что правоустанавливающие документы на дату проведения инвентаризационно-технических работ не предъявлялись. При этом ГУП «Облтехинвентаризация» также было сообщено о возможности подготовки и выдачи запрашиваемых налоговым органом документов собственнику объекта недвижимости либо иному лицу, действующему на основании доверенности, но при условии предъявления правоустанавливающих документов и оплаты за подготовку технической информации.

Помимо изложенного, согласно актам экспертизы санитарно-технического, санитарно-гигиенического, противоэпидемического состояния объектов общественного питания, составленным ЦГСЭН в г. Оренбурге 09.10.2001 № 597/4 (т. 1, л. д. 71, 72) и 30.12.2004 № 16795/4 (т. 1, л. д. 69, 70) установлено наличие в кафе «Скорпион» с открытой площадкой, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Аксакова, 30, зала обслуживания посетителей с количеством посадочных мест 36 площадью 62 кв.м. и открытой площадки с числом посадочных мест 23 (при этом площадь открытой площадки в вышеупомянутых актах экспертизы не указана) (т. 1, л. д. 69, оборотная сторона, л. д. 71, оборотная сторона).

Наличие двух объектов организации общественного питания (кафе «Скорпион» и экспресс-закусочная «Ирина») подтверждено также заключением ОВО при Центральном ОВД Южного округа г. Оренбурга от 14.03.2003 (т. 1, л. д. 112, заключением ЦГСЭН от 13.03.2003 № 1201 (т. 2, л. д. 63), заключением ГПС от 22.06.2001 № 2/47 (т. 2, л. д. 65, 66).

Учитывая изложенное, акт инвентаризации, составленный АНО «Экспертное управление Центральной консультационной службы по налогам и сборам по Оренбургской области» не может служить как инвентаризационным, так и правоустанавливающим документом в целях определения размера (площади) открытой площадки для обслуживания посетителей, поскольку составлен неуполномоченным на совершение соответствующих действий юридическим лицом (п. 5 Положения, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921).

В то же время, непредставление налогоплательщиком налоговому органу в целях надлежащей реализации мероприятий налогового контроля инвентаризационных и правоустанавливающих документов на определенные объекты недвижимого имущества, а равно отсутствие соответствующих документов в ГУП «Облтехинвентаризация» не лишают заинтересованное лицо права на определение налоговых обязательств заявителя исходя из данных иной имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике.

Как отмечено выше, ЗАО «Сакмара» не опровергает тот факт, что площадь зала обслуживания посетителей кафе «Скорпион» составляет 62,5 кв.м., а площадь зала обслуживания посетителей экспресс-закусочной «Ирина» составляет 32,9 кв.м. (т. 1, л. д. 66).

Аналогичная информация усматривается из экспликации к поэтажному плану строения, расположенного в г. Оренбурге по ул. Аксакова, 30 (т. 1, л. д. 58). Заключения соответствующих уполномоченных органов также подтверждают факт осуществления ЗАО «Сакмара» деятельности, связанной с организацией общественного питания, в двух объектах.

Учитывая вышеперечисленные обстоятельства, исчисление Межрайонной инспекцией ЕНВД от площадей залов обслуживания посетителей 62,5 кв.м. и 32,9 кв.м. следует признать легитимным.

Ссылки налогоплательщика на ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ (заключающиеся в том, что, по мнению ЗАО «Сакмара» именно налоговый орган должен доказывать факт отсутствия осуществления налогоплательщиком деятельности, связанной с организацией общественного питания на открытой площадке), отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку заявителем не представлены инвентаризационные и правоустанавливающие документы, свидетельствующие об использовании открытой площадки, прилегающей к зданию, расположенному в г. Оренбурге по ул. Аксакова, 30. Указание в актах ЦГСЭН на наличие открытой площадки на 23 посадочных места не свидетельствует об использовании данной площадки в целях организации общественного питания, равно как и не позволяет установить площадь (размер) открытой площадки.

Более того, ЗАО «Сакмара» не представлены документы, подтверждающие наличие у него земельного участка (на праве собственности, предоставленного в аренду и т.д.).

Непринятие ЗАО «Сакмара» мер, направленных на проведение технической инвентаризации спорного объекта следует расценивать исключительно, как заранее предпринятые налогоплательщиком меры, направленные на воспрепятствование проведению мероприятий налогового контроля и на воспрепятствование определения налоговым органом размера налоговых обязательств заявителя по ЕНВД.

Что касается объяснений работников ЗАО «Сакмара» на предмет организации работы объектов общественного питания (т. 1, л. д. 73 – 75), то к данным доказательствам суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку соответствующие пояснения даны лицами, состоящими в трудовых отношениях с ЗАО «Сакмара», а следовательно, находящимися в подчинении у руководителю налогоплательщика-заявителя.

Проведение контрольных мероприятий в отношении налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения является затруднительным, исходя из того, что налоговый орган лишен возможности постоянного отслеживания изменения площадей, используемых налогоплательщиком для осуществления отдельных видов деятельности (в том числе и при условии, что инвентаризационные и правоустанавливающие документы на соответствующие объекты налогоплательщиком зачастую не оформляются, перепланировка помещения производится без получения согласования от уполномоченных органов и т.п.).

В связи с этим, составленный Межрайонной инспекцией 14.02.2006 протокол осмотра (обследования) помещения (т. 1, л. д. 109, 110), действительно не подтверждает размер площади помещений по состоянию на 2003-2004 годы и 1 и 2 кварталы 2005 года, однако данные указанного протокола не использовались налоговым органом в целях доначисления ЗАО «Сакмара» ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности. Привлечение же налоговым органом специалиста либо эксперта в целях определения площади залов обслуживания посетителей на момент проведения выездной налоговой проверки (2006 год) не имело смысла для определения налоговых обязательств ЗАО «Сакмара» за предшествующие налоговые периоды.

По объекту, расположенному у села Марьевка (площадью 47,4 кв.м) возражений со стороны налогоплательщика не представлено.

Учитывая изложенное, доначисление ЗАО «Сакмара» сумм ЕНВД и начисление пеней в рассматриваемой ситуации произведено налоговым органом на законных основаниях.

В свою очередь, ЗАО «Сакмара» не лишено возможности возврата уплаченных им ранее сумм налогов в связи с применением общей системы налогообложения по данному спорному объекту.

В то же время, судом первой инстанции при принятии решения не учтены положения п. 1 ст. 113 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса. Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Налоговым периодом по ЕНВД признается квартал (ст. 346.30 НК РФ).

Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода (п. 3 ст. 346.32 НК РФ).

Оспариваемое налогоплательщиком решение налогового органа от 18.10.2006 № 17-26/24267 не содержит распределения сумм налоговых санкций применительно к каждому налоговому периоду.

В то же время расчет налоговых санкций приведен Межрайонной инспекцией в акте выездной налоговой проверки (т. 2, л. д. 14 – 17).

Так, к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ ЗАО «Сакмара» привлечено по следующим налоговым периодам:

- 1 квартал 2003 года – 5.125 руб. 70 коп.;

- 2 квартал 2003 года – 5.125 руб. 70 коп.;

- 3 квартал 2003 года – 5.125 руб. 70 коп.

К налоговой ответственности,