Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2008 по делу n А07-18479/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

счет открыт по вкладу «Зарплатный» Сбербанка России, сроком на 5 лет, с 06.10.2004 по 28.08.2007.

Налоговый орган при этом безапелляционно производит доначисление ИП Хамматовой А.Б., сумм НДС, НДФЛ и ЕСН, исходя из данных лицевого (зарплатного) счета (за минусом принятых в последующем, сумм расходов по счетам-фактурам и накладным ИП Чопурова А.Б., ИП Арутюняна А.А., ИП Головатюка О.Н., - о чем будет упомянуто, далее) не устанавливая, ни фактическое содержание платежной операции, ни оснований для зачисления денежных средств на лицевой (зарплатный) счет физического лица, и не воспользовавшись правом истребовать в отделении банка платежные поручения, подтверждающие зачисление денежных средств на лицевой (зарплатный) счет физического лица Хамматовой А.Б.

Первоначальный взнос Хамматовой А.Б. внесен 06.10.2004 и составил 20.000 руб. (данный взнос не учтен налоговым органом при исчислении налоговых обязательств за 2004 год).

Как следует из содержания решения от 24.07.2007 № 11, полученный ИП Хамматовой А.Б. доход «по безналичному расчету» определен Межрайонной инспекцией за 2004 год, в сумме 51.520 руб. (что составляет 30.000 руб., зачисленных на лицевой счет заявителя 27.10.2004 и 21.520 руб. 65 коп., зачисленных на лицевой счет Хамматовой А.Б. 24.12.2004).

Между тем, расход по данным лицевого счета Хамматовой А.Б, в 2004 году составил 49.600 руб. (23.11.2004) и 10.000 руб. (29.12.2004).

Суммы произведенного расхода при исчислении дохода налогоплательщика, не приняты во внимание проверяющим должностным лицом налогового органа.

Из содержания решения от 24.07.2007 № 11, также следует, что доход, полученный ИП Хамматовой А.Б. «по безналичному расчету» за 2005 год, составил 228.940 руб. (что составляет: 15.000 руб., зачисленных 21.01.2005; 10.000 руб., зачисленных 24.02.2005; 19.700 руб., зачисленных 23.03.2005; 20.000 руб., зачисленных 06.05.2005; 15.000 руб., зачисленных 24.05.2005; 25.000 руб., зачисленных 07.06.2005; 34.240 руб., зачисленных 16.06.2005; 7.000 руб., зачисленных 21.06.2005; 15.000 руб., зачисленных 30.08.2005; 20.000 руб., зачисленных 27.09.2005; 24.000 руб., зачисленных 27.10.2005; 24.000 руб., зачисленных 28.11.2005).

Расходы Хамматовой А.Б., составившие в 2005 году: 26.000 руб. (01.02.2005); 10.000 руб. (02.03.2005); 20.000 руб. (05.04.2005); 20.000 руб. (18.05.2005); 15.000 руб. (08.06.2005); 25.000 руб. (10.06.2005); 34.000 руб. (17.06.2005); 7.900 руб. (14.07.2005); 35.000 руб. (06.10.2005); 24.020 руб. (08.11.2005); 24.000 руб. (06.12.2005), не учтены Межрайонной инспекцией, равно как, не принят во внимание проверяющим должностным лицом налогового органа, тот факт, что отделением банка производилась капитализация платежей (54 руб. 30 коп. – 06.01.2005, 23 руб. 41 коп. – 06.04.2005, 20 руб. 46 коп. – 06.07.2005, 22 руб. 02 коп. – 06.10.2005).

Из содержания решения от 24.07.2007 № 11 следует, что доход, полученный ИП Хамматовой А.Б. «по безналичному расчету» за 2006 год, составил 96.123 руб. (что составляет: 472 руб. 16 коп., зачисленных 17.02.2006; 10.000 руб., зачисленных 17.02.2006; 4.697 руб. 00 коп., зачисленных 16.03.2006; 1.861 руб. 80 коп., зачисленных 16.03.2006; 3.575 руб. 91 коп., зачисленных 04.05.2006; 3.138 руб. 97 коп., зачисленных 01.06.2006; 10.000 руб., зачисленных 09.06.2006; 7.940 руб. 00 коп., зачисленных 22.06.2006; 7.700 руб. 00 коп., зачисленных 06.07.2006; 12.960 руб. 00 коп., зачисленных 24.07.2006; 4.298 руб. 40 коп., зачисленных 02.11.2006; 2.432 руб. 06 коп., зачисленных 02.11.2006; 4.043 руб. 00 коп., зачисленных 14.11.2006; 3.194 руб. 40 коп., зачисленных 14.11.2006; 9.139 руб. 79 коп., зачисленных 15.12.2006; 6.146 руб. 90 коп., зачисленных 15.12.2006; 3.432 руб. 00 коп., зачисленных 28.12.2006; 1.091 руб. 00 коп., зачисленных 28.12.2006).

Расходы Хамматовой А.Б., составившие в 2006 году: 100 руб. 00 коп. (22.02.2006); 10.000 руб. 00 коп. (22.02.2006); 6.500 руб. 00 коп. (05.04.2006); 3.900 руб. 00 коп. (26.05.2006); 3.100 руб. 00 коп. (08.06.2006); 9.900 руб. 00 коп. (14.06.2006); 7.900 руб. 00 коп. (23.06.2006); 20.089 руб. 06 коп. (03.08.2006); 14.171 руб. 60 коп. (23.11.2006); 3.721 руб. 00 коп. (28.12.2006), не учтены Межрайонной инспекцией, равно как, не принят во внимание проверяющим должностным лицом налогового органа, тот факт, что отделением банка производилась капитализация платежей (13 руб. 31 коп. – 06.01.2006; 5 руб. 64 коп. – 06.04.2006; 5 руб. 12 коп. – 06.07.2006; 10 руб. 53 коп. – 06.10.2006) и удержание комиссионного сбора (60 руб. 54 коп. – 05.04.2006; 38 руб. 94 коп. – 26.05.2006; 31 руб. 00 коп. – 08.06.2006; 78 руб. 00 коп. – 23.06.2006; 200 руб. 84 коп. – 03.08.2006; 37 руб. 21 коп. – 28.12.2006).

Действительно, в графах выписки из лицевого (зарплатного) счета, «Номер документа» и «Номер корреспондирующего счета», содержатся определенные записи, однако, проверяющим должностным лицом не предпринято мер, направленных на получение копии документов, номера которых указаны в графе «Номер документа», и информации о наличии оснований для поступления соответствующих сумм на лицевой (зарплатный) счет Хамматовой А.Б., в целях установления плательщиков.

Также проверяющим должностным лицом налогового органа не предпринято мер, направленных на получение от отделения банка, договора банковского вклада (глава 44 Гражданского кодекса Российской Федерации), либо договора банковского счета (глава 45 Гражданского кодекса Российской Федерации), в целях установления фактических обстоятельств открытия и последующего использования Хамматовой А.Б., лицевого счета по вкладу «Зарплатный» Сбербанка России.

Между тем, в соответствии со статьей 841 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором банковского вклада не предусмотрено иное, на счет по вкладу зачисляются денежные средства, поступившие в банк на имя вкладчика от третьих лиц с указанием необходимых данных о его счете по вкладу. При этом предполагается, что вкладчик выразил согласие на получение денежных средств от таких третьих лиц, предоставив им необходимые данные о счете по вкладу.

В этой связи, является особо актуальным установление оснований для зачисления на счет по вкладу Хамматовой А.Б., определенных сумм от третьих лиц, в том числе, в целях квалификации данных сумм, как поступивших в результате осуществления Хамматовой А.Б., предпринимательской деятельности, либо поступивших по иным основаниям (в том числе зачисленных по инициативе Хамматовой А.Б.).

Данного, проверяющим должностным лицом налогового органа, не сделано.

Таким образом, данные выписки из лицевого счета по вкладу «Зарплатный» Хамматовой А.Б., в Уральском ОСБ № 4583/011 (Баймакское отделение), не могут быть признаны доказательством получения индивидуальным предпринимателем Хамматовой Альфинур Бариевной, сумм в результате осуществления операций, связанных с оптовой реализацией товарно-материальных ценностей, следовательно, не имеется возможности реального определения сумм налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц и единого социального налога на основании указанной выписки их лицевого счета.

Доказательств истребования у ИП Хамматовой А.Б., в целях проведения выездной налоговой проверки, платежных документов, счетов-фактур, накладных, доверенностей на получение товарно-материальных ценностей и т.п., налоговым органом не представлено.

Более того, из содержания акта выездной налоговой проверки, усматривается, что проверяющим должностным лицом налогового органа не было предпринято попыток получения от ИП Хамматовой А.Б., соответствующих документов, наличие которых является обязательным в целях установления тех или иных обстоятельств.

Так, из содержания п. 1.8 акта выездной налоговой проверки от 20.06.2007 № 6 (т. 1, л. д. 20), следует, что «…проверка проведена на основании представленной выписки с лицевого счета в Баймакском отделение № 4583 ОАО Сбербанка РФ, деклараций ЕНВД, трудовых договоров, технических паспортов, договоров аренды земли».

Исходя из содержания п. 1.9 акта выездной налоговой проверки, следует, что «…встречные налоговые проверки, инвентаризация имущества, осмотр (обследование) помещений, территории налогоплательщика не проводились» (т. 1, л. д. 20).

К налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за несоблюдение требований п. 1 ст. 93 НК РФ, ИП Хамматова А.Б., не привлекалась

Таким образом, из содержания акта выездной налоговой проверки не представляется возможным установить факт легитимности получения Межрайонной инспекции выписки из лицевого счета Хамматовой А.Б.: была ли данная выписка представлена непосредственно индивидуальным предпринимателем, либо была получена налоговым органом иным путем.

Не представляется возможным установить, как из содержания акта выездной налоговой проверки, так и  из содержания частично оспариваемого налогоплательщиком, решения налогового органа, каким именно образом, проверяющим должностным лицом был установлен факт отсутствия у ИП Хамматовой А.Б., операций, подлежащих налогообложению с применением общего, и специального налоговых режимов.

Следует также отметить подход налогового органа к принятию налоговым органом в качестве документов, подтверждающих расходы ИП Хамматовой А.Б., счетов-фактур, накладных (и чеков контрольно-кассовой техники, упоминания о которых в решении от 24.07.2007 № 11, не содержится), ИП Чопурова А.Б. (т. 1, л. д. 132 – 134, 139 – 142, 146 – 148, т. 2, л. д. 1, 2, 10 – 15, 22 – 25, 30, 31, 37 – 41, 44 – 46, 49 – 51, 55 – 57, 61 - 63), ИП Арутюняна А.А. (т. 1, л. д. 135 – 138, 143 – 145, 149, 150, т. 2, л. д. 3 – 9, 16 – 21, 27 – 29, 32 – 36, 42, 43, 47, 48, 52 – 54, 58 - 60), ИП Головатюка О.Н. (т. 2, л. д. 64 – 72).

Как верно отмечено ИП Хамматовой А.Б., данные документы, подтверждают только факт произведенных ею расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, но не могут свидетельствовать об использовании приобретенных у вышеперечисленных контрагентов, товарно-материальных ценностей, в целях осуществления розничной либо оптовой торговли.

Нормами пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговый орган не воспользовался, однако, должен был это сделать, хотя бы, потому, что, как обоснованно указано налогоплательщиком, пунктами 2 и 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, предусмотрено налогообложение при реализации определенных видов товарно-материальных ценностей, как по налоговой ставке 10%, так и по налоговой ставке 18%.

У арбитражного суда первой инстанции не имелось правовых оснований для принятия в качестве доказательства совершения ИП Хамматовой А.Б., вменяемого ей, налогового правонарушения, договора поставки от 31.01.2006 № 111 (т. 1, л. д. 66).

В сохраняющих свою силу положениях пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», указано на то, что у суда наличествует обязанность по принятию и оценке документов и иных доказательств, представленных налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком в сроки, определенные для представления соответствующих возражений.

Вместе с тем, распространение данных положений на налоговые органы является недопустимым в силу условий п. п. 3, 4 ст. 100, п. п. 4, 5, 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая, что соответствующие обстоятельства должны быть зафиксированы в акте налоговой проверки, а в последующем – отражены в решении о привлечении к ответственности, либо в решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Право ссылаться на обстоятельства, которые не были установлены в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, а также на документы, которые не были предметом исследования в ходе проведения соответствующих мероприятий, налоговым органам не дано, поскольку это нарушает права и законные интересы налогоплательщика, и противоречит норме, закрепленной в п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации.

И акт выездной налоговой проверки, и частично оспариваемое налогоплательщиком решение Межрайонной инспекции, не содержат ссылок на «договор поставки» от 31.01.2006 № 111.

Впервые упоминание о «договоре поставки» от 31.01.2006 № 111, содержится в решении Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 19.11.2007 № 521/02 по жалобе ИП Хамматовой А.Б. на решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 19 по Республике Башкортостан от 24.07.2007 № 11 (т. 1, л. д. 52 – 55). Вышестоящим налоговым органом дана оценка указанному договору, исходя из его наименования. Фактическому содержанию договора от 31.01.2006 № 111, оценка не дана. Каким именно образом получен, вышестоящим налоговым органом, указанный «договор поставки», из решения от 19.11.2007 № 521/02, определить не представляется возможным.

Несмотря на то, что представленный в материалы дела «договор поставки» от 31.01.2006 № 111, не отвечает принципу допустимости доказательств (ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), арбитражный апелляционный суд считает необходимым дать оценку данному документу.

Во-первых, договор от 31.01.2006 № 111, заключенный между ИП Хамматовой А.Б. (продавцом) и Отделом образования администрации Баймакского района и г. Баймак, хотя и поименован сторонами сделки, как «договор поставки», фактически, договором поставки не является, так как не отвечает условиям ст. ст. 506, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 515, 516, 517 Гражданского кодекса Российской Федерации. В рассматриваемой ситуации следует исходить из норм, закрепленных в ст. 431 ГК РФ.

Во-вторых, предметом договора от 31.01.2006 № 111 является реализация продуктов питания для школ д. Уметбаево и д. Кугидель. Сторонами договора также оговорено, что продавец несет ответственность за качество продаваемого  товара и за цены, предлагаемые конкурсно-котировочной комиссии. Учитывая наличествующую в договоре от 31.01.2006 № 111, фразу о «конкурсно-котировочной комиссии», следует установить наличие либо отсутствие обстоятельств, предусмотренных пп. 5 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации. Между тем, в соответствии с пп. 2 п. 5 ст. 149 НК РФ, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации продуктов питания, непосредственно произведенных студенческими и школьными столовыми, столовыми других учебных заведений, столовыми медицинских организаций, детских дошкольных учреждений и реализуемых или в указанных учреждениях, а также продуктов питания, непосредственно произведенных организациями общественного питания и реализуемых ими указанным столовым или указанным учреждениям.

В-третьих,