Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 по делу n А50-15108/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

апелляционной инстанции отклоняет ссылку управления здравоохранения на то, что антимонопольный орган не наделен полномочиями по определению потребностей управления здравоохранения, то есть определению предмета конкурса, поскольку антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО «Трест» не определял потребности управления здравоохранения в каких – либо услугах, а проверял его действия на соответствие требованиям действующего законодательства, и установил несоответствие отраженных в наименовании конкурса потребностях заказчика с фактическими потребностями, отраженными в проекте муниципального контракта.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006г. N 135-ФЗ) органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из содержания части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ следует, что органы местного самоуправления, выступающие в качестве организаторов торгов, не вправе вводить не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В силу ч.ч. 1-4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

С учетом положений Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд", арбитражный апелляционный суд, оценив представленные в материалах дела доказательства по вышеуказанным правилам, считает, что в предмет рассматриваемого по делу конкурса объединены два вида услуг: при этом один вид услуг (приготовление лечебного питания) свободно обращается на рынке, а для реализации другого вида услуг (медицинские услуги по диетологии) необходима лицензия.

Следовательно, включение в предмет конкурса вышеуказанных видов услуг ограничивает круг участников открытого конкурса только теми, кто имеет лицензию на медицинскую деятельность (по специальности «диетология»). Однако, как указано выше, приготовление лечебного питания не входит в Перечень лицензируемых видов деятельности и, соответственно, может осуществляться более широким кругом лиц.

При таких обстоятельствах обоснованным является довод антимонопольного органа, с которым согласился суд первой инстанции, о том, что требование конкурсной документации о предоставлении действующей лицензии на осуществление медицинской деятельности в части осуществления работ и услуг по специальности диетология при стационарной помощи, в том числе в условиях дневного стационара не является требованием, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание части услуг, являющихся фактическим предметом конкурса (приготовление лечебного питания для пациентов лечебно-профилактических учреждений), поскольку установление заказчиком требований к участникам размещения заказа, не предусмотренных ч.ч. 1-3 ст. 11 Закона, противоречит ч.4 ст. 11 Закона.

Кроме того, при рассмотрении жалобы антимонопольный орган обосновано сделал вывод о том, что ответственность за организацию лечебного питания в лечебно – профилактическом учреждении несет само учреждение, а не сторонний подрядчик, привлекаемый по результатам конкурсного отбора.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003г. N 330 в целях реализации концепции государственной политики в области здорового питания населения Российской Федерации утверждены "Положения об организации деятельности врача-диетолога" и "Положение о совете по лечебному питанию лечебно-профилактических учреждений".

Согласно Положению об организации деятельности врача-диетолога на должность врача-диетолога назначается врач-специалист, имеющий подготовку по лечебному питанию и сертификат по специальности "Диетология". Врач-диетолог отвечает за организацию лечебного питания и адекватное применение его во всех отделениях учреждений здравоохранения, а также руководит медицинскими сестрами диетическими, осуществляет контроль за работой пищеблока.

В соответствии с Инструкцией по организации лечебного питания, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003г. N 330, организация лечебного питания в лечебно-профилактическом учреждении является неотъемлемой частью лечебного процесса и входит в число основных лечебных мероприятий. Общее руководство в лечебно-профилактическом учреждении осуществляет главный врач, а в его отсутствие - заместитель по его лечебной части. Ответственным за организацию лечебного питания является врач-диетолог. В тех случая, когда должность врача-диетолога в лечебно-профилактическом учреждении отсутствует, ответственным за эту работу является медицинская сестра диетическая.

Таким образом, организацию лечебного питания (в частности, предоставление медицинской услуги по диетологии) в лечебно-профилактическом учреждении осуществляет само лечебное учреждение, а не сторонняя организация, привлекаемая по результатам конкурсного отбора.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа являются обоснованными.

Иное суду апелляционной инстанции в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управлением здравоохранения не доказано.

Доводы управления здравоохранения о том, что положения ч. 5, 6 ст. 28 Закона не могут быть нарушены заказчиком при размещении заказа, так как относятся к конкурсной комиссии, судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Ссылка апелляционной жалобы на ч. 4 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ, согласно которой нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа, подлежит отклонению.

В силу ч. 4 ст. 9 Закона заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, то есть размещение заказа может быть признано недействительным в судебном порядке только в том случае, если такое размещение состоялось, то есть был заключен соответствующий муниципальный или государственный контракт.

Поскольку в рассматриваемом случае нарушения закона были выявлены антимонопольным органом до фактического размещения заказа, оснований для обращения в суд в порядке, установленном ч. 4 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ, у антимонопольного органа не имелось.

Так же судом апелляционной инстанции отклоняются ссылки управления здравоохранения на превышение антимонопольным органом предоставленных ему законом полномочий в связи с принятием к рассмотрению жалобы ООО «Трест», не соответствующей предъявляемым к жалобам законодательством требованиям, поскольку оснований для отказа в принятии такой жалобы, а так же ее возвращения у антимонопольного органа не имелось.

Согласно части 1 статьи 8 Закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Из содержания изложенной нормы не следует, что участник размещения заказов - это исключительно лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки).

По смыслу статьи 8 Закона  юридическое лицо, физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель становится участником размещения заказа с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов. С указанного момента и до даты подачи предложения (заявки) на участие в конкурсе (аукционе) лицо, имеющее намерение претендовать на заключение государственного (муниципального) контракта, является потенциальным участником размещения заказа, поскольку он может подать или не подать предложение (заявку) на участие в торгах. При этом лицо, участвующее в размещении заказа, становится участником конкурса лишь по результатам рассмотрения уполномоченным органом (конкурсной комиссией) заявок претендентов на участие в конкурсе (часть 2 статьи 27 Закона).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что  ООО «Трест», подавшее жалобу, ранее принимало участие в конкурсе на оказание медицинских услуг по диетологии, заинтересованность ООО «Трест» в оспаривании требований конкурсной документации обусловлена необходимостью устранения обстоятельств, препятствующих обществу (как потенциальному участнику размещения заказа) в подаче предложения (заявки) на участие в торгах (конкурсе).

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что механизм защиты прав и законных интересов лиц в сфере размещения государственных либо муниципальных заказов закрепленный в статье 57 Закона, предусматривает возможность обжалования (в судебном и административном) порядке действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы любого участника размещения заказов, и правомерно указал, что оснований для отказа в принятии к рассмотрению спорной жалобы у антимонопольного органа не имелось.

Так же суд первой инстанции обоснованно указал, что у антимонопольного органа не имелось оснований, установленных ч. 1 ст. 59 Закона для возвращения жалобы, поскольку антимонопольный орган располагал необходимыми сведениями, нарушения в оформлении жалобы являлись формальными, несущественными.

Ссылка управления здравоохранения на понятие жалобы, определенное Федеральным законом от 02.05.2006г. №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» судом апелляционной инстанции отклоняется, как необоснованная, поскольку в рассматриваемом случае порядок подачи жалобы (не гражданина, а юридического лица) регулируется специальным законом - Федеральным законом от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что принятие антимонопольным органом к рассмотрению спорной жалобы не противоречит вышеуказанным требованиям законодательства о размещении заказов.

При этом суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы управления здравоохранения о неправомерности требований предписания антимонопольного органа о внесении изменений в конкурсную документацию в части исключения из предмета конкурса услуг, не относящихся к медицинским по специальности «диетология», а именно услуг по приготовлению лечебного питания (с учетом ч. 3 ст. 24 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ), по следующим основаниям.

Как указано выше, отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Порядок рассмотрения жалобы участника размещения заказа и порядок принятия антимонопольным органом соответствующих мер реагирования установлены ст.17 и главой 8 названного Закона.

Компетенция антимонопольного органа по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов определяется статьей 17 Закона и Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд». Контроль осуществляется в форме плановых и внеплановых проверок (ч.1 ст. 17 Закона).

Участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа (ч. 5 статьи 12, ч. 1 статьи 57 Закона).

Пункт 3 части 10 статьи 17 Закона (в ред. Федерального закона от 20.04.2007г. N 53-ФЗ) определяет, что при выявлении в результате проведения проверок нарушения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать органу местного самоуправления, уполномоченному на осуществление функций по размещению заказов для муниципальных заказчиков,