Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2007 по делу n А60-3705/07-С9­­. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-4894/07-АК

г. Пермь

25 сентября 2007 года                                                  Дело № А60-3705/07-С9­­

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.,

судей Грибиниченко О.Г., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голомолзиной Н.И.,

при участии:

от истца (заявителя) ИП Мальцева С.Н. – Зебрева О.Н. (дов. от 30.07.2007 года); Троманова Н.Г. (дов. от 20.08.2007 года); Чупина Н.Г. (дов. от 06.02.2007 года);

от ответчика (заинтересованного лица) ИФНС России по г. Асбесту Свердловской области – Елькина Э.Н.(дов. от 27.07.2007 года); Белоглазова А.В. (дов. от 31.10.2006 года); Эйдлин А.И. (дов. от 21.09.2007 года),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Мальцева С. Н.

на решение Арбитражного суда Свердловской области                                                                        

от 24.05.2007 года                                                        

по делу № А60-3705/07-С9,

принятое                       

по иску (заявлению) ИП Мальцева С. Н.

к ИФНС России по г. Асбесту Свердловской области

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

В арбитражный суд обратился ИП Мальцев С.Н. с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Асбесту Свердловской области № 13-56/783 от 01.02.2007 года о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 10 241 685,30 руб., п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 2 420 749,20 руб., доначислении единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2003 год в сумме 2 953 руб., НДФЛ за 2003-2005 годы в общей сумме 1 727 740 руб., ЕСН за 2003-2005 годы в общей сумме 1 822 519 руб., НДС за 2003-2005 годы в общей сумме 9 463 874 руб., налога с продаж за 2003 год в сумме 1 471 910 руб., а также исчисления пеней за неуплату указанных налогов в общей сумме 3 982 808,41 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.05.2007 года заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 531,30 руб., соответствующих данной сумме пеней; НДФЛ в сумме 734 189 руб., ЕСН в сумме 745 483 руб. и соответствующих пеней; налоговых санкций, предусмотренных п. 3 ст. 122 НК РФ в общей сумме 591 868,80 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ в общей сумме 1 035 770 руб.

Не согласившись с вынесенным решением в части отказа в удовлетворения требований, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой.

В ходе производства по указанной апелляционной жалобе, заявителем представлены в суд апелляционной инстанции пояснения к апелляционной жалобе от 25.07.2007 года, дополнения к апелляционной жалобе от 27.08.2007 года и от 28.08.2007 года (в судебное заседание), содержащие противоречивые доводы, а также иные документы, в связи с чем, судебное заседание откладывалось на 28.08.2007 и 25.09.2007 года, для ознакомления суда и налогового органа с данными доказательствами и доводами, кроме того, суд обязал Предпринимателя обобщить все доводы в сводную апелляционную жалобу.

В качестве доводов в апелляционной жалобе указано, что суд первой инстанции необоснованно признал выводы налогового органа о превышении 15 000 000 руб. в 1 квартале 2003 года выручки налогоплательщика, поскольку сумма 309 061 руб. была в апреле 2003 года дважды оприходована в кассу через ККМ и приходно-кассовые чеки, что выявилось при проведении инвентаризации, в связи с чем, у налогоплательщика отсутствовала обязанность по переходу на общую систему налогообложения..

Также суд первой инстанции неправомерно указал в решении на отсутствие деловой цели и экономической обоснованности при заключении Предпринимателем договоров комиссии и простого товарищества с Мальцевым А.С. и с Малковой К.Е. и признал доходом налогоплательщика всю выручку, полученную комиссионерами и товарищами, а также не учел поступление на счет налогоплательщика заемных средств.

Предприниматель также указал на то, что судом первой инстанции проигнорирован его довод, касающийся нарушения налоговым органом требований ст. 101 НК РФ в ходе проведения налоговой проверки, которому не дана надлежащая правовая оценка.

По мнению налогоплательщика, является необоснованным привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 122 НК РФ, поскольку в его действиях отсутствует событие правонарушения, а имеет место злоупотребление правом, которое не содержит признаков правонарушения и не является нарушением формальных норм законодательства.

Кроме того, апелляционная жалоба содержит новые основания, которые не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, такие как доказательства тяжелого состояния здоровья Предпринимателя в связи с серьезным заболеванием, наличием которого он обосновывает заключение договоров комиссии и простого товарищества, а также нарушения налоговым органом требований, предусмотренных п/п 7 п. 1 ст. 31 НК РФ при исчислении сумм НДС расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.     

Представители Предпринимателя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснили, что двойное оприходование выручки в сумме 309 061 руб. произошло в связи с тем, что в апреле 2003 года налогоплательщик осуществлял деятельность в магазине «Нептун» через две торговые точки, при этом, только в одной из них находилась ККМ. Чек на приобретение товара в отделе без ККМ отбивался в первой торговой точке.

Следовательно, ежедневная выручка обеих торговых точек проходила через одну ККМ, затем выручка сдавалась в бухгалтерию и посредством учетно-инвентаризационного производства, которое ведется каждым продавцом торговых точек, распределялась по отделам.

При проведении инвентаризации выяснилось, что излишка товара нет, поэтому налогоплательщик пришел к выводу, что бухгалтером ошибочно оприходована через приходно-кассовые ордера сумма 309 061 руб.

Таким образом, факт превышения выручки в 1 квартале 2003 года отсутствовал, оснований для перехода на общую систему налогообложения не имелось. 

Кроме того, по мнению налогоплательщика, суд первой инстанции необоснованно признал решение налогового органа законным по включению в доходы Предпринимателя заемные средства, которые не входят в состав налогооблагаемой базы и всю выручку Мальцева А.С. и Малковой К.Е., полученную в результате деятельности по договорам комиссии, а также доначислил налоги за 2-4 кварталы 2003 года и 1 квартал 2004 года, на основании выводов о том, что отсутствовала деловая цель при их заключении; предприниматели зарегистрированы незадолго до заключения договоров; сделки осуществлялись взаимозависимыми лицами; возраст и социальный статус контрагентов, при этом, в соответствии с п. 6 Постановления ВАС РФ № 53 данные обстоятельства являются косвенными доказательствами и прямо не указывают на наличие в действиях налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды.

Более того, Предприниматель в 2003 году прибыль по договорам не получал, поскольку согласно условиям договоров расчеты между сторонами должны быть произведены в 2004 году.

Налогоплательщик согласен с выводами суда первой инстанции в части определения размера общего дохода простого товарищества в 2005 году, между тем, считает необоснованным признание данной выручки, принадлежащей только Предпринимателю, тогда как согласно условиям договора простого товарищества его доход составляет 50 % от всей выручки.

Также заявитель ссылается на отсутствие у него оснований для перехода на общую систему налогообложения, в связи с чем, его привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 и п. 3 ст. 122 НК РФ является незаконным, ввиду отсутствия обязанности по представлению налоговых деклараций по НДС, НДФЛ, ЕСН, налогу с продаж, а также события налогового правонарушения в виде неуплаты данных налогов.

Налогоплательщик указал на допущенные налоговым органом нарушения требований ст. 101 НК РФ, в частности, на тот факт, что для вынесении решения, после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, заявитель не вызывался в Инспекцию, в связи с чем, он не мог реализовать свое право на защиту, поскольку в материалах проверки появились новые документы, с которыми он не был ознакомлен и не имел возможности представить возражения и объяснения по данным обстоятельствам, а суд первой инстанции не принял во внимание указанный довод и не дал ему должной правовой оценки, между тем, Предприниматель указывал названные нарушения в заявлении и давал устные пояснения в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции. 

Предприниматель заявил новые основания, которые, по его мнению, доказывают незаконность оспариваемого решения налогового органа, и представил в суд апелляционной инстанции новые документы, не рассматриваемые судом первой инстанции, а именно доказательства наличия у налогоплательщика заболевания и нарушения требований НК РФ при исчислении НДС расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.      

Представители налогового органа возразили против позиции налогоплательщика по мотивам, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

Инспекция считает установленным факт превышения в 1 квартале 2003 года выручки 15 000 000 руб., полученной Предпринимателем в апреле 2003 года, что подтверждается фискальными отчетами, снятыми механиком, данными книги кассира-операциониста, выписками банка по поступлении денежных средств на расчетный счет налогоплательщика, приходно-кассовыми ордерами, следовательно, у заявителя возникла обязанность по переходу на общую систему налогообложения, в связи с чем, налоговым органом доначислены налоги, начиная с 01.04.2003 года.

Доначисление налогов в связи с включением в состав доходов Предпринимателя выручки Мальцева А.С. и Малковой К.Е. по договорам комиссии и простого товарищества является, по мнению Инспекции, правомерным, поскольку данные договоры заключены налогоплательщиком с целью ухода от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды, при этом, ранее заявитель не отрицал использование им схемы уменьшения бремени налогообложения.

Что касается заемных средств, налоговый орган считает указанный факт неподтвержденным, в связи с тем, что в ходе дополнительных мероприятий по налоговому контролю, займодавец не был разыскан, доказательства возвращения займа отсутствуют, на какие цели и каким образом получен заем не установлено. Кроме того, в акт налоговой проверки сумма займа в доход не включена.

Также налоговой орган указал на то, что составленные в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции акты сверок подписаны Инспекцией, тем самым засвидетельствовано ознакомление с ними, между тем, согласования сумм не производилось.

Налоговый орган считает, что действия налогоплательщика по использованию схемы с привлечением родственников, целью которой являлся уход от налогообложения, совершены умышленно, его вина доказана, следовательно, штрафные санкции, предусмотренные п. 3 ст. 122 НК РФ возложены правомерно.

Также является обоснованным привлечение Предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, поскольку у него возникла обязанность по переходу на общую систему налогообложения и исполнению обязательств в данном налоговом режиме. Штраф исчислен исходя из срока предоставления налоговых деклараций, от доначиленных сумм.

Относительно нарушения требований ст. 101 НК РФ, налоговый орган пояснил, что в ходе проведения проверки, вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий по налоговому контролю, поскольку возникла необходимость розыска и опроса займодавца Мищенко.

Между тем, данное лицо разыскано не было, следовательно, дополнительные мероприятия на суть акта налоговой проверки не повлияли, дополнительных доказательств не добыто и необходимости в вынесении дополнительного акта и вызова налогоплательщика не имелось, что подтверждается позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении № 5.

Кроме того, налоговый орган отметил, что в суде первой инстанции названное обстоятельство не озвучивалось Предпринимателем и требование о признании оспариваемого решения Инспекции, в связи с нарушением налоговым органом положений ст. 101 НК РФ, не заявлялось.

Считает, что судом апелляционной инстанции также не должны быть приняты во внимание доводы и документы относительно заболевания Предпринимателя и нарушений требований ст. 31 НК РФ, поскольку указанные обстоятельства не были предметом рассмотрения суда первой инстанции.    

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит частичному изменению по следующим основаниям.

ИФНС России по г. Асбесту Свердловской области проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности ИП Мальцева С.Н., по результатам которой вынесено оспариваемое решение № 13-56/783 от 01.02.2007 года (л.д. 16-90 т. 1), в том числе, о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 9 205 914,90 руб., п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 1 828 880,40 руб., доначислении налога с продаж за 2003 год в сумме 1 471 910 руб., ЕСН за 2003-2005 годы в сумме 1 077 036 руб., НДФЛ за 2003-2005 годы в сумме 993 551 руб., НДС за 2003-2005 годы в сумме 9 463 874 руб., исчислении пеней в общей сумме 3 862 643,39 руб.

Основанием для принятия оспариваемого решения явились выводы налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком  упрощенной системы налогообложения при превышении в 1 квартале 2003 года выручки 15 000 000 руб., а также об уменьшении доходной части налогооблагаемой базы по налогам в 2003-2005 годах, в связи с заключением договоров комиссии и простого товарищества с взаимозависимыми лицами, целью заключения которых является сохранение льготного положения Предпринимателя в виде применения специального режима налогообложения.   

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что проведение по ККМ, находящейся в первом отделе ежедневной выручки второго отдела не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами,