Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2015 по делу n А60-47823/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

концессионного соглашения.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания 6 333 808 руб. 33 коп. задолженности и 167 779 руб. 25 коп. неустойки, суд первой инстанции исходил из ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по внесению концессионной платы за период с марта 2013 года по август 2014 года; правомерности взыскания неустойки за просрочку внесения концессионной платы в заявленном истцом размере на основании пункта 5 раздела VII концессионного соглашения.

Выводы суда первой инстанции в части взыскания долга в сумме 6 333 808 руб. 33 коп. и неустойки в сумме 167 779 руб. 25 коп. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нормам материального права, сторонами не оспариваются в связи с чем предметом пересмотра суда апелляционной инстанции не являются (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Установив наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, указанных в части 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях в качестве существенных нарушений условий концессионного соглашения, суд первой инстанции требования исковые требования в части расторжения концессионного соглашения № 2-2 от 07.10.2010 года удовлетворил.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы с учетом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

Частью 2 статьи 8 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан:

1) осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации);

2) использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;

3) осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента, за исключением случая, указанного в части 3.7 статьи 13 настоящего Федерального закона;

4) обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг;

5) предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;

6) поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.

В качестве оснований для расторжения концессионного соглашения Администрация с учетом уточнения исковых требований указало на систематическое невнесение ООО «РТГК» концессионной платы; неисполнение ответчиком обязательства по надлежащей эксплуатации объекта концессионного соглашения; нарушение концессионером порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (т.1, л.д.127-128).

В части 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что существенными нарушениями условий концессионного соглашения концессионером являются:

1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;

2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

3) неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента;

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

Концессионным соглашением помимо указанных в частях 2 и 2.1 настоящей статьи существенных нарушений его условий могут быть определены действия (бездействие) концедента или концессионера, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения (часть 3 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях).

Пунктом 2 раздела Х концессионного соглашения № 2-2 от 07.10.2010 года предусмотрено, что настоящее соглашение может быть расторгнуто досрочно на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий настоящего соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами.

Согласно пункту 3 раздела Х концессионного соглашения № 2-2 от 07.10.2010 года к существенным нарушениям Концессионером условий настоящего соглашения относятся:

а) нарушение установленных сроков исполнения обязательств, указанных в разделе VIII соглашения (порядок взаимодействия сторон при наступлении обстоятельств непреодолимой силы), а также размера инвестиций;

б) использование (эксплуатация) объекта соглашения в целях, не установленных соглашением;

в) нарушение установленного соглашением порядка распоряжения объектом соглашения, порядка (эксплуатации) объекта соглашения;

г) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств, указанных в разделе V соглашения (сроки реконструкции объекта соглашения, передачи объекта концессионного соглашения), в том числе прекращение или приостановление концессионером соответствующей деятельности без согласия концедента.

Проанализировав указанные положения Закона от 21.07.2005 №, а также концессионного соглашения № 2-2 от 07.10.2010 года, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ни законом, ни договором невнесение концессионером концессионной платы не рассматривается в качестве основания для его расторжения.

Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ, являющемуся общей нормой по отношению к вышеуказанным положениям Закона о концессионных соглашениях, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Судом первой инстанции установлен, ответчиком не оспорен факт неисполнения обязанности по внесению концессионной платы за период с марта 2013 года по август 2014 года в сумме 6 333 808 руб. 33 коп.

В связи с этим суд первой инстанции вопреки доводам жалобы пришел к верному выводу о том, что систематически не получая концессионную плату, истец в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.

Довод ООО «РТГК» о том, что задолженность по внесению концессионных платежей возникла у ответчика в связи с непоступлением от пользователя имущества (МУП «РТРК») платежей, которые являются единственным источником дохода ООО «РТГК», судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку предусмотренная разделом VI концессионного соглашения обязанность концессионера по внесению концессионной платы не поставлена в зависимость от получения денежных средств от контрагентов ООО «РТГК» (статья 401 ГК РФ).

Также не является обоснованной ссылка заявителя на то, что истец не лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, поскольку Администрация Режевского городского округа является собственником переданного в пользование имущества МУП «РТРК», которое в силу части 2 статьи 17 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» ежегодно перечисляет в соответствующий бюджет часть прибыли, остающейся в его распоряжении после уплаты налогов и иных обязательных платежей.

В силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

МУП «РТРК» не является стороной концессионного соглашения № 2-2 от 07.10.2010 года, в связи с чем не является лицом, обязанным по внесению концессионной платы концеденту.

Рассматривая требование о расторжении концессионного соглашения № 2-2 от 07.10.2010 года на основании пунктов 1, 3 части 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях, подпунктов «а», «г» пункта 3 раздела Х концессионного соглашения № 2-2 от 07.10.2010 года (нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения; неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих осуществление ООО «РТГК» действия по восстановлению работоспособности входящей в состав объекта концессионного соглашения железобетонной дымовой трубы.

Согласно заключению экспертизы промышленной безопасности от 2013 года, шифр ТПУ 4515-ЭПБ, выполненной ЗАО «Теплопроект-Урал»,  утвержденному Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору за № 54-3С-04742-2013 (письмо от 12.07.2013 № 09-00-24/5755 – т.1, л.д. 124), входящая в состав объекта концессионного соглашения железобетонная дымовая труба H=75,0 m, Do=3,6 m котельной № 2 не соответствует требования Правилам безопасности при эксплуатации дымовых и вентиляционных промышленных труб 03-445-02 (12), а ее техническое состояние квалифицируется как аварийное (т.1, л.д.136-141).

В заключении указано на необходимость в кратчайшие сроки выполнить мероприятия по приведению трубы в надлежащее состояние для ее последующей эксплуатации, а именно: произвести демонтаж и реконструкцию данного объекта. В заключении также указано на наличие у пароперегревателя котла К-50-40 ст. 1 зав. № 633, рег. № 15562, установленного в котельной № 3 недопустимых дефектов, в связи с чем требуется проведение 100% замены змеевиков пароперегревателя.

На обязательность незамедлительного проведения капитального ремонта данных объектов указано также решении Режевского городского суда Свердловской области от 01.11.2014 года (т.1, л.д.130-135).

Согласно протоколу заседания комиссии по подготовке к осенне-зимнему периоду 2014-2015гг. от 24.07.2014 года (т.2, л.д.135-168) без проведения срочного ремонта котла № 1 котельная № 3 не сможет в отопительный период обеспечить необходимое количество тепловой энергии, при этом ООО «РТГК» необходимо решить вопрос о поиске источника финансирования ремонта пароперегревателя и дымовой трубы в сумме 9,5 млн. руб.

Оценив указанные доказательства, а также письмо ООО «РТГК» от 15.12.2014 № 73 (т.2, л.д. 14), договор о намерениях от 18.12.2014 года (т.2, л.д. 16-19), письма МУП «РТРК» от 28.06.2013 № 702, от 08.04.2014 № 397, от 27.08.2014 № 1077 в совокупности в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности ответчиком факта осуществления реальной деятельности и соответственно исполнения принятой на себя пунктом 1.2 концессионного соглашения № 2-2 от 07.10.2010 года обязанности по проведению работ по ремонту объектов концессионного соглашения.

Также судом первой инстанции вопреки доводам жалобы обоснованно установлено наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, указанных в пункте 2 части 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях в качестве существенного нарушения условий концессионного соглашения № 2-2 о 07.10.2010 года (использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения).

Пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что при исполнении концессионного соглашения концессионер вправе передавать с согласия концедента в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения, объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные. Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом концессионного соглашения и (или) иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом.

Пунктом 1.12 раздела III концессионного соглашения № 2-2 от 07.10.2010 года предусмотрено, что концессионер