Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015 по делу n А50-11959/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и передаче тепловой энергии по принадлежащим исполнителю сетям до абонентов в пределах границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности исполнителя; осуществлению контроля за использованием тепловой энергии абонентами, присоединенными к сетям исполнителя, осуществлению технического надзора за работой оборудования абонентов, ограничению подачи или отключению абонентов от источника тепловой энергии по письменному указанию заказчика. В дополнительном соглашении без даты стороны определили, что исполнитель обязуется оказывать услуги по приготовлению горячей воды на ЦТП и (или) бойлерных. Приготовление горячей воды осуществляется путем нагрева холодной питьевой воды с использованием тепловой энергии непосредственно в теплообменниках ЦТП исполнителя. ЦТП находятся во владении и пользовании исполнителя на праве хозяйственного ведения. Собственников тепловой энергии, в том числе горячей воды для нужд ГВС, является заказчик.

Вместе с тем, приложение к договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии N 26/08 от 09.01.2008, из которого бы следовало, что условия договора распространяются на поставку горячей воды, приготовление которой осуществляет ПМУЖЭП "Моторостроитель" в бойлерной N 2, в материалы дела не представлено.

Однако, ни ООО "ПСК", ни ОАО "ТГК-9" не обладают никакими законными правами на бойлерную N 2 и примыкающие к жилым домам сети, непосредственно используемые для приготовления и передачи горячей воды товариществам собственников жилья.

Учитывая, что договор купли-продажи тепловой энергии N 1830/0191/2007 от 30.11.2007 заключен в нарушение антимонопольного законодательства, при этом, с учетом схемы горячего водоснабжения спорного объекта, отсутствует точка поставки тепловой энергии ОАО "ТГК-9" истцу, поскольку принадлежащие ООО "ПСК" на праве собственности сети горячего водоснабжения не имеют присоединениям к сетям ОАО "ТГК-9", что исключает возможность покупки истцом у ОАО "ТГК-9" тепловой энергии для приготовления горячей воды.

Принимая во внимание, что сети горячего водоснабжения, принадлежащие ООО "ПСК" не имеют непосредственного присоединения к сетям ООО "НОВОГОР-Прикамье", истец абонентом организации водопроводно-канализационного хозяйства признан быть не может.

Выставленные ООО "НОВОГОР-Прикамье" к оплате ООО "ПСК" счета, платежные документы истца изложенный вывод не опровергают, об иной схеме приготовления горячей воды не свидетельствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает недоказанным то обстоятельство, что поставщиком горячей воды на спорный объект является истец. ООО "ПСК", не обладая оборудованием для изготовления горячей воды, не доказало, что приобретает горячую воду, либо необходимые компоненты для приготовления указанного ресурса, поставляемого ответчику.

В соответствии с положениями ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

ООО "ПСК" решениями УФАС по Пермскому краю неоднократно признавалось нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 136-ФЗ "О защите конкуренции". При этом выдаваемые УФАС по Пермскому краю предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением истцом исполнены не были.

При этом,  УФАС по Пермскому краю не приводило доводов о том, что ООО «ПСК» является надлежащим истцом по делу (учитывая, в том числе аналогичность схемы поставки тепловой энергии (ГВС) в ранее рассмотренных УФАС по Пермскому краю делах).

Так, в материалы дела представлены, в том числе копии: решений по делам № 352-13-а, № 352-08-а от 26.03.2009 о нарушении антимонопольного законодательства, предписания № 352-13-а от 13.11.2013, 2001-09 от 26.03.2009, 2003-09 от 26.03.20109, судебные акты по делу № А50-16472/2012.

Проанализировав доводы ответчика о нарушении ООО "ПСК" и ОАО "ТГК N 9" норм Федерального закона "О защите конкуренции", суд апелляционной инстанции находит их обоснованными и заслуживающими внимания.

Ответчик, в том числе ссылается на судебные акты по делу N А50-16472/2012 по иску УФАС по Пермскому краю к ООО "ПСК", ОАО "ТГК N 9" о понуждении к исполнению решения и предписания антимонопольного органа, о расторжении договора.

В частности, в мотивировочной части решения Арбитражного суда Пермского края от 26.11.2013 по указанному делу отражены следующие обстоятельства.

12.03.2009 комиссия УФАС по Пермскому краю по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, рассмотрев материалы дела N 362-08-а, приняла решение, которым признала факт нарушения действиями ООО "ПСК" и ОАО "ТГК-9" частей 1 и 2 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 года "О защите конкуренции".

Согласно выводам антимонопольного органа ООО "ПСК" и ОАО "ТГК-9" заключили соглашение и осуществляли согласованные действия в форме заключения между собой договора купли-продажи тепловой энергии, понуждения потребителей к расторжению договоров теплоснабжения с ОАО "ТГК-9" и заключению договоров с ООО "ПСК", результатом которых является: установление для ряда покупателей более высоких цен на тепловую энергию; раздел рынка тепловой энергии в г. Перми по кругу потребителей; ограничение конкуренции на вышеуказанном рынке.

12.03.2009 антимонопольным органом ОАО "ТГК-9" и ООО "ПСК" выданы предписания о прекращении нарушений частей 1 и 2 статей 11 ФЗ "О защите конкуренции", в том числе: ОАО "ТГК-9" предписывалось при осуществлении деятельности в сфере купли-продажи (реализации) и передачи тепловой энергии информировать потребителей тепловой энергии г. Перми о готовности осуществлять продажу тепловой энергии потребителям тепловой энергии, энергопринимающие устройства которых имеют технологическое присоединение, в том числе опосредованное, к тепловым сетям ОАО "ТГК-9"; не допускать необоснованных отказов либо уклонений от заключения договоров теплоснабжения с потребителями тепловой энергии, в том числе с исполнителями коммунальных услуг; не совершать действий, направленных на расторжение действующих договоров поставки тепловой энергии; принять все необходимые меры, обеспечивающие теплоснабжение потребителей г. Перми; ООО "ПСК" предписывалось при осуществлении деятельности в сфере передачи тепловой энергии информировать энергоснабжающие организации (продавцов тепловой энергии) и потребителей тепловой энергии г. Перми о готовности осуществлять транспортировку тепловой энергии по тепловым сетям, находящимся во владении и (или) пользовании ООО "ПСК"; не допускать необоснованных отказов от заключения договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, в том числе в связи с отсутствием тарифа на передачу тепловой энергии; не совершать действия, направленные на понуждение потребителей г. Перми к заключению договоров теплоснабжения, принять все необходимые меры, обеспечивающие теплоснабжение потребителей г. Перми

Правомерность указанных выше актов антимонопольного органа была проверена и подтверждена в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.10.2009 года по делу N А50-13584/2009, вступившим в законную силу, в удовлетворении требований ООО "ПСК" о признании недействительным решения и предписания по делу N 362-08-а отказано.

Отсутствие в таком случае совпадения участвующих в указанном деле лиц с лицами, участвующими в настоящем споре, не исключает применение при рассмотрении данного дела указанных судебных актов как одного из доказательств. Оснований для иных выводов по материалам настоящего дела, у апелляционного суда не имеется, учитывая, участие в качестве третьего лица – УФАС по Пермскому краю, выводы судов по делам (А50-5320/2014, А50-17046/2012, А50-1449/2014) при исследовании аналогичной схемы снабжения тепловой энергии, ГВС (бойлерная № 2, камеры к-1-18, к-3-2).

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Таким образом, учитывая, в том числе, установленные антимонопольным органом обстоятельства нарушения ОАО "ТГК № 9" антимонопольного законодательства (решения по делу N 362-08-а и от 17.02.2010 по делу N 295-09-а), а также по обращениям потребителей, теплоснабжение которых осуществляется территориально по такой же схеме, что и теплоснабжение ТСЖ "Героев Хасана 32" и применительно к спорному МКД апелляционный суд считает, что ООО "ПСК", предъявляя рассматриваемые исковые требования о взыскании стоимости тепловой энергии на нужды отопления, горячего водоснабжения злоупотребляет гражданскими правами, в связи с чем в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Вместе с тем, учитывая, что основания для внесения изменений в резолютивную часть решения отсутствуют, поскольку в абзацах 5,6,7,8 изложенных на странице 4 решения не содержатся выводы о том, что истец для ответчика является надлежащей теплоснабжающей (энергоснабжающей) организацией, основания для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика отсутствуют.

Ссылка ООО "ПСК" на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам (ч. 2 ст. 87 АПК РФ).

Между тем, обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности проведенной экспертизы, наличие противоречий в заключении эксперта ООО "УралЭнергоСервис", не установлено. Невозможность определения стоимости фактических затрат на производство и поставку тепловой энергии для нужд отопления возникла по причине непредоставления ООО "ПСК" всех необходимых, подтверждающих фактические затраты документов. Несогласие ООО "ПСК" с выводами эксперта само по себе по смыслу норм ст. 87 АПК РФ не может служить достаточным основанием для назначения как повторной, так и дополнительной судебной экспертизы.

Судом по делу назначена экспертиза, проведение которой было поручено ООО «УралЭнергоСервис» - эксперт Д.А. Хорошев. На разрешение эксперта были поставлены вопросы: Каков размер фактических экономически обоснованных затрат ООО «ПСК» на приготовление горячей воды для нужд многоквартирного дома по адресу: г. Пермь, ул. Героев Хасана, 32, в период с 01 сентября 2010 г. по 31 мая 2012 г.? Каков размер фактических экономически обоснованных затрат ООО «ПСК» на поставку тепловой энергии для нужд многоквартирного дома по адресу: г. Пермь, ул. Героев Хасана, 32, в период с 01 июля 2012 г. по 31 декабря 2012 г.?

Согласно экспертного заключения № 11959/2014 следует, что фактически обоснованные затраты истца отсутствуют, поскольку ООО «ПСК» не обосновало свои расходы. Более того, судом первой инстанции  определением  от 24.10.2013  по настоящему делу было удовлетворено ходатайство эксперта в части запроса у истца необходимых документов, однако данное предложение суда истцом исполнено не было.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Принимая во внимание, что эксперт Хорошев Д.А. присутствовал в судебном заседании 04.09.2014 и давал пояснения в отношении проведенной экспертизы, представил письменные пояснения по вопросам истца, суд обоснованно отклонил ходатайство ООО «ПСК» о проведении повторной экспертизы и пришел к выводу о том, что вопросы истца - эксперту Хорошеву Д.А. не оспаривают выводы экспертизы, не указывают на ошибки эксперта, а носят предрешаемо оценочный характер проведенного исследования, истец не опорочил экспертное заключение, следовательно, в необходимости назначения повторной экспертизы не имеется.

Доводы истца о доказанности своей позиции (в том числе о том, что именно истец осуществил на объект ответчика поставку тепловой энергии, ГВС в спорный период, подлежат отклонению (ст. 65 АПК РФ).

         Таким образом, основания для удовлетворения апелляционной жалобы истца также отсутствуют.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями ст. 270 АПК РФ. Апелляционные жалобы истца и ответчика удовлетворению не подлежат. В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену третьего лица по делу № А50-11959/2013 открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383) на его процессуального правопреемника открытое акционерное общество «Волжская территориальная генерирующая компания» (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946).

  Решение Арбитражного суда Пермского края от 15 октября 2014 года по делу № А50-11959/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

Д.Ю.Гладких

Н.Г.Масальская