Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу n А15-612/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

услуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ от 21.07.2005, однако  с нарушением как указанного закона, так и с нарушением норм ФЗ «О защите конкуренции» и Гражданского кодекса РФ.

Так, при проведении открытого аукциона допущены нарушения нормы п. 2 ч. 2 ст. 35 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»,  в соответствии с которой заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать сведения о функциональных характеристиках и качестве работ, а заявка общества такие сведения не имеет, следовательно, общество изначально необоснованно допущено к участию в аукционе.

В части 2 ст. 35 ФЗ № 94-ФЗ содержится закрытый перечень требований к заявке на участие в аукционе, однако аукционной документацией установлено такое требование как наличие опыта по выполнению участниками размещения заказа за последние 5 лет, предшествующих дате окончания подачи заявок на участие в данном аукционе работ по строительству и реконструкции аналогичных сооружений, стоимость которых составляет не менее чем 20 % начальной цены контракта, на право заключить который, проводится аукцион.

Тем самым включение в конкурсную документацию указанное ограничение нарушает также и требования частей 1 и 2 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции», которое выражается в ограничении на участие в торгах, не предусмотренных федеральным законодательством и иными нормативными актами.

В соответствии с п. 8 ст. 20 Федерального Закона « О фонде содействия реформирования ЖКХ» от 21 июля 2007 года № 185-ФЗ порядок привлечения товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом либо выбранной собственниками помещений в многоквартирном доме управляющей организацией подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирного дома с использованием средств, предоставляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом, может устанавливаться субъектом Российской Федерации. Порядок выплаты товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом либо собственниками помещений в многоквартирном доме средств на долевое финансирование капитального ремонта многоквартирного дома, в том числе порядок, предусматривающий возможность предоставления рассрочки выплаты таких средств, определяется органом местного самоуправления.

Таким образом, возможность установления такового порядка субъектом Российской Федерации прямо предусмотрена пунктом 8 статьи 20 Федерального закона от 21 июля 2007 года № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» и в Республике Дагестан установлен «Положением о порядке привлечения товариществами собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом либо выбранной собственниками помещений в многоквартирном доме управляющей организацией подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирного дома с использованием средств, предоставляемых в соответствии с ФЗ от 21.07.2007 №185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства», и  «Положением о порядке проведения комиссионного отбора подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирного дома с использованием средств, предоставляемых в соответствии с ФЗ от 21.07.2007 №185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства», утвержденным постановлением Правительства Республики Дагестан №290 от 05.08.2008.

В соответствии с п. 4 Положения о порядке привлечения товариществами собственников жилья и т.д. предусмотрено, что комиссионный отбор подрядных организаций осуществляется товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом либо выбранной собственниками помещений в многоквартирном доме управляющей организацией.

В соответствии с Положением о порядке проведения комиссионного отбора подрядных организаций и т.д. предусмотрено, что заказчиком может выступать товарищество собственников жилья, жилищный, жилищно-строительный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив либо выбранная собственниками помещений в многоквартирном доме управляющая организация.

Организатор комиссионного отбора - товарищество собственников жилья, жилищный, жилищно-строительный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив, выбранная собственниками помещений в многоквартирном доме управляющая организация либо юридическое лицо, привлеченное на основании договора заказчиком для осуществления функций организатора комиссионного отбора.

При этом в параграфах 2 и 3 указанного Положения расписаны функции каждого из лиц, в частности функции заказчика и организатора комиссионного отбора.

Так, заказчик осуществляет следующие функции: - принимает решение о проведении комиссионного отбора и несет расходы по его организации; - издает распорядительный документ о проведении комиссионного отбора; - определяет условия проведения комиссионного отбора (сроки выполнения работ, критерии оценки предложений участников комиссионного отбора, место и сроки проведения комиссионного отбора и др.); - определяет стоимость выполнения работ в соответствии с действующим законодательством; - обеспечивает участникам комиссионного отбора возможность посещения объекта комиссионного отбора; - утверждает результаты комиссионного отбора; - заключает в срок, установленный документацией, договор с организацией, определенной по итогам комиссионного отбора.

В свою очередь функции организатора комиссионного отбора в соответствии с положением сведены к следующему: - организует подготовку документации; - публикует сообщение о проведении комиссионного отбора в печатных изданиях, в которых публикуются официальные материалы органов местного самоуправления, а также размещает указанное сообщение на официальном сайте органа местного самоуправления по согласованию; - предоставляет документацию и дает необходимые разъяснения; - обеспечивает сбор и хранение представленных заявок на участие в комиссионном отборе.

Организатору комиссионного отбора, членам комиссии запрещается осуществлять действия, которые могут привести к ограничению конкуренции или ущемлению интересов участников комиссионного отбора. Одному или нескольким участникам комиссионного отбора не могут быть созданы преимущественные условия, в том числе путем доступа к конфиденциальной информации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действующим законодательством проведено разграничение функций между заказчиком и лицом, которое по соглашению может осуществлять функции организаторов комиссионного отбора и что лицом, привлеченным для осуществления функций организатора комиссионного отбора, не могут быть подменены функции заказчика. Возможность передачи функций заказчика, которые оговорены в Положении, законодательством не предусмотрена.

Как правильно указал суд первой инстанции,  Постановление Правительства Республики Дагестан №290 от 05.08.2008 принято в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2007 года № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства», пунктом 8 статьи 20 которого субъекту Российской Федерации предоставлено право установления порядка привлечения товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом либо выбранной собственниками помещений в многоквартирном доме управляющей организацией подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирного дома с использованием средств, предоставляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Порядок привлечения подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирного дома, установленный оспариваемым постановлением в пределах предоставленных полномочий и предусматривающий осуществление привлечения подрядных организаций путем комиссионного отбора, не регулирует гражданско-правовых отношений, поэтому не должен соответствовать нормам Гражданского кодекса РФ. Постановление регулирует публично-правовые отношения: бюджетные и административные, поскольку финансирование капитального ремонта домов в соответствии с Адресной программой по проведению капитального ремонта многоквартирных домов в Республике Дагестан на 2008 год осуществляется за счет бюджетных средств (раздел 5 Адресной программы), правоотношения основаны на властном подчинении их субъектов.

В соответствии с частью 3 статьи 2 Гражданского кодекса РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется.

Таким образом, законодательством не предусмотрена возможность, в том числе и по договору, передачи заказчиком своих функций, поскольку обратное противоречило бы целям проводимой в стране жилищной реформе.

Судом первой инстанции установлено, что в материалы дела не представлены доказательства принятия заказчиком, то есть  ТСЖ,  решений о проведении комиссионного отбора, издании распорядительного документа о проведении комиссионного отбора. Не имеется доказательств, подтверждающих, что заказчиком были определены условия проведения комиссионного отбора (сроки выполнения работ, критерии оценки предложений участников комиссионного отбора, место и сроки проведения комиссионного отбора и др.), стоимость выполнения работ, принятия решения о создании комиссии, определению ее состава и порядка работы, утверждении председателя комиссии (п. 4.1. Положения).

Кроме того, Положением предусмотрено, что комиссия это коллегиальный рабочий орган, формируемый заказчиком. В состав комиссии включаются представители заказчика, представители собственников помещений в многоквартирном доме и представители органа местного самоуправления по согласованию, однако доказательств соблюдения указанных требований суду первой инстанции не представлено.

Судом первой инстанции установлено, что комиссия, рассмотревшая протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, состояла из Председателя Бийболатова Б. А., членов комиссии Магомедова Б.О., Магомедова К.Г., Махтиева Г. и Запирова М.Г., при этом доказательств о том, что состав комиссии, утвержденный приказом от 14.01.2005 № 2А,  изменен и в состав комиссии введен  Махтиева Г.,  в материалах дела не имеется. 

В соответствии со ст. 65 АПК РФ ответчиками не представлены доказательства соответствия состава комиссионной комиссии требованиям установленным законодательством, а именно, не представлены доказательства того, что в состав комиссии входили представители заказчика и собственников помещений в многоквартирном доме по адресу г. Махачкала, ул. Р. Гамзатова, 18.

В соответствии с п. 6.1. Положения сообщение о проведении комиссионного отбора публикуется организатором комиссионного отбора в печатных изданиях, в которых публикуются официальные материалы органов местного самоуправления, и размещается на официальном сайте органа местного самоуправления по согласованию не менее чем за 30 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в комиссионном отборе.

Как следует из материалов дела, сообщение о проведении аукциона было опубликовано в газете «Махачкалинские известия» от 04.07.2008, тогда как процедура рассмотрения заявок на участие в аукционе проводилась 25.07.2008, то есть  до истечения предусмотренного 30-ти дневного срока.

Согласно п. 3.2. Положения организатору комиссионного отбора, членам комиссии запрещается осуществлять действия, которые могут привести к ограничению конкуренции или ущемлению интересов участников комиссионного отбора. Одному или нескольким участникам комиссионного отбора не могут быть созданы преимущественные условия, в том числе путем доступа к конфиденциальной информации.

В соответствии с п. 9 «Положения о порядке привлечения товариществами собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом либо выбранной собственниками помещений в многоквартирном доме управляющей организацией подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирного дома с использованием средств, предоставляемых в соответствии с ФЗ от 21.07.2007 №185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» не допускается привлечение товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом либо выбранной собственниками помещений в многоквартирном доме управляющей организацией подрядных организаций без предварительного рассмотрения предложений не менее чем по трем подрядным организациям. Решение о выборе подрядной организации должно содержать перечень подрядных организаций, предложения которых были рассмотрены и оценены.

Доказательства предварительного рассмотрения предложений не менее чем по трем подрядным организациям и сведений о принятии решения о выборе подрядной организации с содержанием перечня подрядных организаций, предложения которых были рассмотрены и оценены,  в материалах дела также не имеются.

Более того, максимальная цена подрядных работ по капитальному ремонту в опубликованной информации и конкурсной документации составила 1 664 500 рублей, тогда как стоимость контракта по результатам аукциона составила 4 028 310 рублей, что также нарушает требования Федерального Закона  «О защите конкуренции».

Судом первой инстанции установлено, что в материалах дела имеется два договора на выполнение подрядных работ от 22.12.2008, заключенных между  Обществом с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие «Дагстрой» и Товариществом собственников жилья «Ленина-18» на капитальный ремонт кровли с указанием разной стоимости подрядных работ.

Так, в одном договоре от 22.12.2008 стоимость работ указана в сумме 4 500 000 рублей, которая исправлена на сумму 4 028 310 рублей, а в договоре от 22.12.2008, представленном суду УЖКХ Администрации г. Махачкалы, стоимость работ указана в сумме 4 114 525 рублей.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что Управлением жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Махачкалы, Обществом с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие «Дагстрой» и Товариществом собственников жилья «Ленина-18» нарушены требования нормативных правовых актов, а именно,  Федерального закона от 21 июля 2007 года № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» и принятое Правительством Республики Дагестан Постановление № 290 от 05.08.2008 об утверждении  «Положения о порядке привлечения товариществами собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом либо выбранной собственниками помещений в многоквартирном