Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 по делу n А15-1780/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

УСН.

Доходы общества определены по методу начисления, распределены равномерно по кварталам (2006 - IV квартал 2007 года), в результате чего обществу в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса расчетным путем доначислены налог на прибыль и НДС.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 37 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Истребованные документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя и (или) иного уполномоченного лица и печатью организации.

Из материалов дела следует, что налоговой инспекцией в адрес общества направлены требования №38, полученное руководителем общества 16.05.07, и требование №38/2 о представлении в соответствии со статьей 93 НК РФ документов о финансово-хозяйственной деятельности общества. Общество требование не выполнило.

Довод апелляционной жалобы о том, что были затребованы несуществующие документы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

 Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Определение результатов и стоимости строительных работ должно отражаться  с использованием  унифицированных форм первичной учетной документации, применяемой в строительстве, в частности: подрядчик обязан вести Общий журнал работ (форма № КС-6) и Журнал учета выполненных работ (форма № КС-6А), который является накопительным документом, на основании которых составляется акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3). Данные документы не представлены налоговой инспекции.

Инспекцией были приняты меры по получению данных об аналогичных налогоплательщиках. Согласно ответу ГУП «Дагтехинвентаризация» от 29.02.2008 № 40а, на территории Республики Дагестан отсутствуют субъекты предпринимательства, занимающиеся возведением 16 и 18 - этажных домов из монолитного железобетона перекрестно-стеновой конструктивной системы.

Инспекцией были также предприняты меры по получению информации официальных источников путем направления запроса в территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Республике Дагестан. Согласно полученного ответа от 29.02.2008, Дагестанстат не располагает запрашиваемой информацией о сметной зарплате  на возведение конструкций высотных жилых домов с применением указанных материалов.

Налоговой инспекцией были назначены экспертизы по определению рыночной стоимости СМР, выполненных обществом.

04.05.2008 налоговым органом, по результатам рассмотрения возражений общества, в присутствии его представителей Гусейнова Д.Х. и Гамзатова М.Х., на основании пункта 6 статьи 109 НК РФ было принято решение №38-Р о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля – о проведении дополнительной экспертизы по определению фактического объема строительно-монтажных работ без учета стоимости затраченных строительных материалов при возведении жилых многоквартирных домов (по вынесенному постановлению №2 от 04.05.2008).

По результатам дополнительной экспертизы по определению восстановительной стоимости (затрат на строительство), выполненных ООО «Датэк» СМР без учета стоимости материалов по возведению указанных выше жилых многоквартирных домов, проведенной также ООО «Институт профессиональной оценки», установлено, что фактическая стоимость (объем) СМР и прочих расходов, без стоимости материалов составляет для зданий: - жилого многоквартирного дома, расположенного по пр. Гамидова (район магазина «Аризона»), 127561500 руб.; - жилого многоквартирного дома, расположенного по пр. Гамзатова (район гостиницы «Ленинград»), 178 813 350 руб.

В материалах дела имеются листы ознакомления представителей общества с результатами дополнительной экспертизы, проведенной ООО «Институт независимой оценки» (том 2 листы дела 23, 24).

Также в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля для подтверждения проведенной ООО «Институт профессиональной оценки» экспертизы по определению фактического объема СМР без учета стоимости затраченных строительных материалов, ИФНС России по Советскому району г. Махачкалы на основании постановления № 3 от 04.05.2008 был заключен с ООО «Эксперт» Независимая оценочная фирма» договор типовой формы об оказании экспертных услуг.

Согласно данным экспертного заключения ООО «Эксперт» фактическая стоимость (объем) СМР и прочих расходов без стоимости материалов составляет для зданий: - жилого многоквартирного дома, расположенного по пр.Гамидова (район магазина «Аризона»), 144719611 руб. - жилого многоквартирного дома, расположенного по пр. Гамзатова (район гостиницы «Ленинград») 212 699 639 руб.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При этом рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п. 4 ст. 40 Кодекса).

Для целей Кодекса рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. п. 4 - 11 ст. 40 Кодекса. При определении рыночных цен принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Кроме того, при определении рыночной цены товара (работы, услуги) учитываются официальные источники информации о рыночных ценах на товары (работы, услуги), биржевых котировках и заключенных на момент реализации этого товара (работы, услуги) сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) в сопоставимых условиях.

Для целей определения сопоставимости условий сделок учитываются разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. Условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров (работ, услуг), либо может быть учтено с помощью поправок (п. п. 8, 9 и 11 ст. 40 Кодекса).

При отсутствии на соответствующем рынке товаров сделок по идентичным (однородным) товарам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации. При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод (п.10 ст. 40 Кодекса).

Во исполнение указаний кассационной инстанции судом по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы материалы дополнительной экспертизы по определению объемов выполненных обществом строительно-монтажных работ без учета стоимости материалов, назначенной постановлением налоговой инспекции от 04.05.2008 N 2, и доказательства, положенные в основу экспертных исследований. По результатам дополнительной экспертизы по определению восстановительной стоимости (затрат на строительство), выполненных ООО «Датэк» СМР без учета стоимости материалов по возведению указанных выше жилых многоквартирных домов, проведенной также ООО «Институт профессиональной оценки», установлено, что фактическая стоимость (объем) СМР и прочих расходов, без стоимости материалов составляет для зданий: - жилого многоквартирного дома, расположенного по пр.Гамидова (район магазина «Аризона»), 127561500 руб.; - жилого многоквартирного дома, расположенного по пр. Гамзатова (район гостиницы «Ленинград»), 178813350 руб.

В основу данного экспертного заключения положены затратный, сравнительный и доходный подходы по определению рыночной стоимости объектов, без учета стоимости материалов. В данном экспертном заключении в соответствии с требованиями п.10 ст. 40 НК РФ приводится обзор рынка и аренда торговых и производственно-складских помещений, определена восстановительная стоимость здания на основе базовых индексов изменения сметной стоимости СМР по отраслям народного хозяйства, приводится обзор рынка недвижимости города.

Из отчетов по определению рыночной стоимости незавершенного строительством объектов - жилого комплекс «Центральный» (по ул. Оскара) и жилого комплекса, расположенного по адресу г. Махачкала, ул. Гамидова, составленных ООО «Эксперт», следует, что рыночная стоимость указанных объектов без учета стоимости строительных материалов составляет по жилкомплексу «Центральный» 472665865 руб., по жилкомплексу расположенному по ул. Гамидова 321674395 руб.

Принимая во внимание, что общество оспаривает результаты всех экспертиз, с учетом правил статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением суда от 01.07.2009 назначена комиссионная судебно-техническая экспертиза и перед экспертами поставлен вопрос об установлении стоимости выполненных обществом работ с учетом определенного договорами строительного подряда от 14.11.2005 и 21.11.2005 распределения расходов сторон, их документов первичного учета и проектно-сметной документации.

Как следует из выводов экспертного заключения Республиканского центра судебной экспертизы от 07.08.09 №950 по определению рыночной стоимости выполненных обществом строительно-монтажных работ по спорным объектам, объем выполненных строительно-монтажных работ по возведению двух многоквартирных домов – 18 этажного дома по ул.Ленина г.Махачкалы и 16 этажного по ул.Гамидова г. Махачкалы, с учетом документов первичного учета и проектно-сметной документации общества и определенного договорами строительного подряда от 14.11.2005 и 21.11.2005 распределения расходов сторон по состоянию на 01.04.2007, составляет 2 499 661 руб.

Судом правомерно отклонено данное заключение, так как в нем не содержится ответа  на поставленный перед экспертами вопрос об определении рыночной стоимости объема выполненных работ. Из выводов экспертов следует, что по состоянию на 01.04.2007 объем выполненных обществом строительно-монтажных работ по возведению двух многоквартирных домов составляет 2499661 руб., то есть экспертами определен объем выполненных работ в денежно выражении на основании первичных документов общества, а не рыночная стоимость этих работ.

 Оценив вышеуказанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному  к выводу о правомерности действий налогового органа при определении размера налоговых обязательств общества расчетным путем на основании данных дополнительной экспертизы, назначенной по постановлению от 04.05.08 № 2.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 №138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.  Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления таких льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Под налоговой выгодой в соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами получения налогоплательщиками налоговой выгоды » (далее - постановление Пленума ВАС РФ №53 от 13.10.2006), понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктом 5 данного Постановления установлено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Подпунктом 2 пункта 6 данного постановления указано, что судам необходимо иметь в виду, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием