Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2009 по делу n А63-17674/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

должен от своего имени выписать покупателю все необходимые документы, связанные с совершением сделки по реализации товаров (работ, услуг).

Соответственно, если комитент является плательщиком НДС, то согласно п. 3 ст. 168 НК РФ комиссионер обязан в течение пяти дней считая с даты отгрузки товаров (работ, услуг) покупателю выписать на имя покупателя счет-фактуру на полную стоимость товаров (работ, услуг) с выделением суммы НДС.

В нарушение указанных норм заявителем не были представлены для проверки, а также и в суд документы, подтверждающие получение от комитента карт оплаты авансовых платежей, а также SIM-карт, отчеты комиссионера по результатам своей деятельности.

По вопросу передачи товара в рекламных целях, материалами дела установлено, что предприниматель принял к вычету НДС по товарам, приобретенным для операций, не подлежащих налогообложению, в связи с осуществлением розничной торговли, подпадающей под действие главы 26 ч.11 Налогового кодекса Российской Федерации по следующим счетам-фактурам ( том 1 стр. 135-137):

-счет-фактура № 900001003 от 25.03.2005 на общую сумму 10750 руб., в том числе НДС - 1639.84 руб. (за ручки, брелки, зажигалки, термосы, футболки с логотипом «МТС»); -счет-фактура № 000001575 от 29.03.2005 на общую сумму 12000, в том числе НДС -1830,51 руб.

-счет-фактура № 900001685 от 05.05.2005 на общую сумму 9280 руб., в том числе НДС-1415,59 руб.

Согласно подпункту 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ расходы на рекламу производимых или реализуемых товаров (работ, услуг), товарного знака, и знака обслуживания включаются в состав расходов, уменьшающих налоговую базу НДС.

Однако, ссылка заявителя на то, что для их обоснования необходимо документальное подтверждение рекламного характера акции (приказ руководителя) является необоснованной.

Объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров, работ и услуг на территории России (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Для целей исчисления НДС передача права собственности на товары, результатов выполненных работ или услуг на безвозмездной основе является реализацией товаров, работ или услуг.

Поэтому стоимость рекламной продукции, безвозмездно переданной посетителям в ходе рекламной акции, включается в налоговую базу по НДС. При реализации товаров на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость товаров исходя из рыночных цен, устанавливаемых согласно статье 40 НК РФ и без включения НДС. Организация вправе применить налоговый вычет по НДС, уплаченному поставщикам рекламной продукции, если товары были приобретены для операций, облагаемых НДС (ст. 171 НК РФ).

В связи с тем, что приобретенный товар был принят к вычету по НДС в полном объеме, а налогоплательщик не отразил операции по реализации товара на безвозмездной основе в декларации по НДС в соответствующие периоды, осуществлял операции, подпадающие под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененных доход, то инспекцией правомерно был снят вычет по НДС по указанным сделкам, в связи с непредставлением Михайловой Л.Х. книги учета доходов и расходов.

По вопросу уплаты НДС в качестве налогового агента из материалов дела следует, что согласно выписке банка от 17.01.2007 арендная плата за пользование имуществом была внесена предпринимателем за декабрь 2006 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно платежному поручению от 17.01.2007, услуги по предоставлению в аренду помещений были оказаны предпринимателю в декабре 2006 года.

Из этого следует, что довод налогоплательщика по поводу того, что в период проверки по НДС не входит 2007 год и налоговым органом необоснованно начислен налог на добавленную стоимость в качестве налогового агента в сумме 3294 руб., штраф 659 руб. и соответствующие ей пени обоснованно не принят судом первой инстанции.

Таким образом, предприниматель в нарушение п. 3 ст. 161 Налогового кодекса РФ не удержал налог на добавленную стоимость в сумме 3294 руб. в качестве налогового агента с суммы арендной платы муниципального имущества.

По вопросу уплаты единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что довод заявителя о том, что в 2005 году деятельность, облагаемая единым налогом на вмененный доход, не осуществлялась, является необоснованным.

Из материалов дела следует, что заявителем были представлены в инспекцию декларации по ЕНВД за 1-4 квартал 2005 года в части бытовых услуг (парикмахерская) и розничной торговли через объекты стационарной торговой сети не имеющих зала обслуживания посетителей (торговое место).

По запросам налоговой инспекции в кредитные учреждения (Ставропольпромстройбанк, л/с 40802810300000000920) получена информация о движении денежных средств на счетах налогоплательщика. В 2004-2006гг. согласно выпискам банка предприниматель при получении выручки через кассу сдавал, указанную сумму денег. Также заявителем был заключен договор аренды по адресу 50 лет ВЛКСМ 16/6 №3819 от 07.02.2006 с Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Ставрополя и перечислению денежных средств в счет оплаты по данному договору.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Заявителем не были представлены документы, свидетельствующие о получении выручки от деятельности по агентским договорам, и деятельности по ЕНВД.

Данные факты свидетельствуют об отсутствии раздельного учета доходов предпринимателя.

Вопреки требованиям статей 346.26, 346.28, 346.30 346.31 Налогового кодекса РФ заявитель не исчислял и не уплачивал единый налог на вмененный доход при осуществлении деятельности по предоставлению бытовых услуг и услуги по розничной торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торгового зала.

Данное нарушение подтверждается вышеуказанными договором аренды, выписками банка о движении денежных средств по счетам налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суд признает правомерным доначисление единого налога на вмененный доход в сумме 13020 руб., соответствующих пеней и штрафа.

В нарушение требований статьи 346.32 Налогового кодекса РФ предприниматель не представила в инспекцию налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход за 1, 2, 4 кварталы 2006 года, тем самым совершила налоговое правонарушение предусмотрено п.2 ст. 119 Налогового кодекса РФ.

По вопросам начисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога, следует, что в рассматриваемый период Михайловой Л.Х. осуществлялись виды деятельности, налогообложение которых производилось по различным режимам налогообложения (общий режим налогообложения и единый налог на вмененный доход).

Также, за проверяемый период, заявитель являлась плательщиком налога на доходы физических лиц согласно статье 207 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 и пунктом 1 статьи 224 НК РФ налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих статье 221 НК РФ. Согласно положениям указанной статьи при исчислении налоговой базы налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. К расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством.

Из материалов дела следует, что полученные инспекцией вышеуказанные выписки из Ставропольпромстройбанка - ОАО, свидетельствуют о том, что доходы от реализации продукции, работ, услуг не соответствуют значениям дохода, отраженным в налоговых декларациях за соответствующие периоды.

Заявителем не были представлены книги учета доходов и расходов.

В связи с этим суд считает, что в нарушение Приказа Минфина РФ № 86н, МНС РФ №БГ-3-04/430 от 13.08.2002 «Об утверждении порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей» заявителем не велся раздельный учет операций, подлежащих налогообложению в общеустановленном порядке и операций, подлежащих налогообложению предусмотренных п.7 ст. 346.26 НК РФ.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному гл. 25 НК РФ. Согласно п. 9 ст. 274 г. 25 «Налог на прибыль организацией» расходы организации в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Поскольку заявителем не были представлены книги учета доходов и расходов, суд считает правомерным в соответствии с п. 9 ст. 274 НК РФ начисление налога на доходы физических лиц в сумме 306 798 рублей и единого социального налога в сумме 76 435 рублей, а также соответствующих пени и штрафа.

Заявителем были представлены в суд, минуя налоговый орган следующие документы: журналы учета полученных счетов-фактур ИП Михайловой; дополнительное соглашение № 1 к Договору № 003ЭД-ФСК/05-МТС от 01.01.2005; Агентский договор №1 от 01.01.2004; расчеты задолженности ИП Михайловой Л.Х. перед ООО «МТС»; накладные по передаче SIM-карт от Михайловой Л.Х. к ООО «Телефон»; акты выполненных работ между ИП Михайловой Л.Х. и ООО «Телефон».

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательства признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Накладные № 1 от 29.11.2004 на общую сумму 19800 (в том числе НДС 3020,34 руб.), № 10 от 29.04.2005 на общую сумму 29000 (в том числе НДС 4423.73), служащие основанием для подтверждения факта передачи SIM-карт от ИП Михайловой ООО «Телефон» в рамках субагентского договора, выписана ранее даты фактической отгрузи

(выдачи) товара ОАО «МТС» (декабрь) согласно расчету задолженности за 2004­-2005 гг. том 2, стр. 119-120);

все накладные (от 29.11.2004 № 1; от 10.12.2004 № 2; от 27.12.2004 № 3; от 24.01.2005 № 1; от 26.01.2005 № 2; от 31.01.2005 № 3; от 17.02.2005 № 4; от 21.03.2005 № 5; от 01.04.2005 № 6; от 07.04.2005 № 7; от 15.04.2005 № 8; от 25.04.2005 № 9; от 29.04.2005 № 10; от 23.05.2005 № 11; от 30.05.2005 № 12; от 06.06.2005 № 13; от 09.06.2005 №14; от 20.06.2005 № 15; от 29.06.2005 №16; от 06.07.2005 №17; от 18.07.2005 № 18. том 2, стр. 122-141) переданные ООО «Телефон» практически полностью копируют суммы полученной ОАО «МТС» от ИП Михайловой оплаты за соответствующие периоды по SIM-картам, выдаваемым для заключения от имени ОАО «МТС» договоров по тарифному плату «Джинс» (перечисления подтверждается выписками банка по ИП Михайловой»).

В вышеуказанных  накладных ИП Михайлова выступает в качестве «Поставщика» товара, тогда как ООО «Телефон» - «Покупатель» отгруженного товара.

Агентский договор № 1 от 01.11.2004 между ИП Михайловой и ООО «Телефон» (том 2, стр. 105) заключен ранее договора между ОАО «МТС» и ИП Михайловой от 29.11.2004 № 003 ЭД-ФСК/04-МТС (том 1 стр. 69) В соответствии с агентским договором вознаграждение субдилеру выплачивается согласно приложению № 1 к договору (не представлено п. 3.1.1 договора). Также субдилер обязан предоставлять дилеру отчеты по форме (договором не установлена) в порядки и в сроки 1-го числа каждого месяца (отчеты не представлены) п. 2.2.2. договора. Согласно п. 2.2.3. договора «на территории любых без исключения торговых точек, при осуществлении, взятых на себя по настоящему договору, обязательств, не продавать товары иных юридических лиц, осуществляющих деятельность, аналогичную той, которую осуществляет «Принципал» , а также не оказывать какие-либо услуги вышеуказанным юридическим лицам и не предоставлять их интересы без письменного согласия Принципала» (ООО «Телефон» осуществлял подключение к сети Билайн, письменного согласия ОАО МТС не представлено). Срок действия данного договора (п. 6.1) -до 31.01.2005.

Согласно вышеуказанным выпискам банка о движении денежных средств по счету ИП Михайлова все денежные средства ОАО «МТС» перечислялись непосредственно самим предпринимателем на р/с ОАО «МТС».

Вознаграждения по заключенным агентским договорам выплачивались субагентам ранее, поступления средств от «Принципала», практически в 100 % объеме вознаграждения полученного от ОАО «МТС».

Не представлена книга учета доходов и расходов предпринимателя за 2004 - 2005 гг. с отражением финансово хозяйственных операций за соответствующие периоды.

При таких обстоятельствах суд считает, что вышеперечисленные документы носят противоречивый характер, содержащиеся в них сведения не соответствуют действительности, в силу чего не принимаются судом во внимание как доказательства.

Таким образом, решение инспекции №12-19/56 от 06.11.2007 о доначислении предпринимателю Михайловой Л.Х. налога на добавленную стоимость в сумме 446521 руб., единого налога на вмененный доход - 13020 руб., единого социального налога - 76435 руб., налога на доходы физических лиц - 306798 руб., всего на сумму 842774 руб. законно и обоснованно.

Действия предпринимателя Михайловой Л.Х., выразившиеся в неправомерном неперечислении налога на добавленную стоимость, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, неуплату налога на добавленную стоимость, единого социального налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога на доходы физических лиц, в непредставлении в установленный срок налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход, правильно квалифицированы