Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2009 по делу n А63-11114/07-С4-37. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

организация) обязалась продавать на региональном рынке Абоненту (ОАО «Ставропольэнерго») электрическую энергию и мощность, а Абонент обязался принять и оплачивать электрическую энергию и мощность в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором (п. 2.1 договора). Согласно пункта 5.2 договора Энергоснабжающая организация должна поставить Абоненту в 4 квартале 2003 года согласно утвержденному ФЭК России плановому балансу 775 млн. кВтч электроэнергии и 351 МВт мощности (среднеквартальная в отчетный час), в том числе в октябре - 287 млн. кВтч электроэнергии и 385 МВт мощности, в декабре - 488 млн. кВтч и 656 МВт электроэнергии и мощности, соответственно. В соответствии с пунктом 7.5. договора поставка осуществляется вне оптового рынка электроэнергии (мощности) на региональном рынке в соответствии с плановым балансом производства и продаж электроэнергии и мощности в ЮС, утвержденном ФЭК России на 4 квартал 2003 года.

Дополнительным соглашением от 25.09.2003г. в указанный договор от 25.09.2003 № 117 внесены изменения, касающиеся состава участников - введен Координатор - ООО «Форум-Трейд» г. Москва. В обязанности Координатора по дополнительному соглашению входило оказывать услуги Абоненту, необходимые для исполнения заключенного договора, предусматривающего поставку электроэнергии (мощности), в том числе, провести маркетинговые исследования на рынках электроэнергии, осуществлять организацию и контроль за исполнением обязательств сторон в части расчетов, включая оформление документооборота, выставление счетов, оформление актов и других необходимых документов (дополнен п. 2.1. договора). Кроме того, Координатор был обязан направлять Абоненту расчет стоимости поставленной за очередной период электроэнергии, мощности и оказанных услуг, а также счета, счета-фактуры. В свою очередь, Абонент обязался перечислить Координатору - уполномоченному агенту Энергоснабжающей организации» на расчетный счет стоимость электроэнергии, мощности и оказываемых услуг по поручениям Энергоснабжающей организации в соответствии с договором.

Координатор обязан оплачивать за счет средств, полученных от Абонента, на расчетный счет указанного Энергоснабжающей организацией лица, стоимость электроэнергии и мощности на основании выставленных таким лицом Энергоснабжающей организации счетов-фактур, на основании актов приема-передачи, подписанных Энергоснабжающей организацией и лицом, указываемым Энергоснабжающей организацией Координатору для исполнения платежей.

Получение в октябре 2003 года, ОАО «Ставропольэнерго» электроэнергии от ЗАО «Оренбургсельэнерго» в количестве 287000 тыс. кВтч на сумму 137 760 000 руб. (в том числе НДС 22 960 000 руб.) оформлено актом приема-передачи от 31.10.2003г. В соответствии с данным актом составлены и предъявлены в адрес ОАО «Ставропольэнерго» счета-фактуры № 389/1 от 31.10.2003 (т.5 л.д. 85) и № 395 от 14.10.2003 (т.5 л.д. 135) за поставленную электроэнергию в количестве 287 000 тыс. кВтч на сумму 137 760 000 руб. (в том числе НДС 22 960 000 руб.). Обществом в соответствии с договором № 117 и дополнительным соглашением от 25.09.2003 произведена оплата электроэнергии приобретенной у ЗАО «Оренбургсельэнерго» Координатору - ООО «Форум-Трейд». Всего перечислено денежных средств за период с 01.10.2003 по 30.10.2003 - 119 210 200 руб., за период с 01.11.2003 г по 05.11.2003 г. -18 549 800 руб.

Получение в декабре 2003 года обществом электроэнергии от ЗАО «Оренбургсельэнерго», в количестве 488 000 тыс. кВтч на сумму 234 240 000 руб. (в том числе НДС 39 040 000 руб.) оформлено актом приема-передачи от 31.12.2003 (т.5 л.д. 105). В соответствии с данным актом составлен и предъявлен обществу счет-фактура № 469 от 31.12.2003 (т.5 л.д. 97) за поставленную электроэнергию в количестве 488 000 тыс. кВтч на сумму 234 240 000 руб. (в том числе НДС 39 040 000 руб.). Обществом произведена оплата электроэнергии приобретенной у ЗАО «Оренбургсельэнерго» в адрес Координатора - ООО «Форум-Трейд». Всего перечислено за период с 01.12.2003 по 31.12.2003 - 234 240 000 руб.

Таким образом, согласно документам, имеющимся в деле, стоимость приобретенной у ЗАО «Оренбургсельэнерго» в 2003 году электроэнергии по договору № 117 от 29.09.2003 и дополнительному соглашению к нему составила без НДС 310 000 000 руб., в том числе за октябрь -114 800 000 руб., за декабрь -195 200 000 руб.

В ходе повторной выездной налоговой проверки Управлением установлено, что указанный объем электроэнергии и мощности был произведен ОАО «Тюменьэнерго». 25.09.2003 между ЗАО «Оренбургсельэнерго» и ОАО «Энергосбытовая компания «Восток» заключен агентский договор № 3, в соответствии с которым, ОАО «Энергосбытовая компания «Восток» (Агент) обязался от своего имени, но за счет ЗАО «Оренбургсельэнерго» (Принципала) приобрести электроэнергию и мощность. В обязанности Принципала входило принятие электроэнергии и мощности, приобретенной Агентом, выплата вознаграждения Агенту, обеспечение своевременного направления Агенту оформленных актов о количестве принятой электроэнергии и мощности, направление Агенту письменных поручений, перечисление на счет Агента денежных средств, равных стоимости электроэнергии и мощности. Цена приобретаемой Агентом электроэнергии составляла 135,25 руб. за 1000 кВтч (кроме того НДС 27,05 руб.), мощности - 73964,45 руб. за МВт (кроме того НДС 14792,89 руб.).

ОАО «Энергосбытовая компания «Восток», действуя на основании данного агентского договора, приобрело для ЗАО «Оренбургсельэнерго» у ОАО «Тюменьэнерго» электроэнергию в количестве 775 млн. кВтч и мощность в количестве 1041 МВт на сумму                 218 178 890 руб., в том числе: в октябре - электроэнергии 287 млн. кВтч и мощность 385 МВт на сумму 80 751 675,90 руб., в т.ч. НДС 13458612,65 руб., что подтверждается актом приема-передачи от 31.10.2003; в декабре - электроэнергии 488 млн. кВтч и мощность 656 МВт на сумму 137 427 215,04 руб., в т.ч. НДС 22904535,84 руб., что подтверждается актом приема-передачи от 31.12.2003. Этот же объем электроэнергии впоследствии реализован ЗАО «Оренбургсельэнерго» в адрес общества. Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, о том, что, несмотря на то, что в октябре и декабре ЗАО «Оренбургсельэнерго» являлось участником ФОРЭМ с нулевым балансом, оно фактически приобрело электроэнергию и мощность у ОАО «Тюменьэнерго» через агента ОАО «Энергосбытовая компания «Восток» в объеме необходимом для последующей реализации ОАО «Ставропольэнерго».

Электроэнергия и мощность от ЗАО «Оренбургсельэнерго» получены ОАО «Ставропольэнерго» в октябре в размере 287 млн. кВтч и в декабре в размере 488 млн. кВтч, что подтверждается двухсторонними актами приема - передачи электрической энергии и мощности от 31.10.2003 и 31.12.2003. Получение предусмотренной электроэнергии по договору с ЗАО «Оренбургсельэнерго» заявлено в плановых балансах электроэнергии за 4 квартал 2003 года, согласованных с РЭК Ставропольского края. В счете-требовании за период с 01.10.2003 по 31.10.2003 указано, что с ФОРЭМ ОАО «Ставропольэнерго» приобретено 131443,925 тыс. кВтч электроэнергии, что соответствует плановому балансу. Поставка электроэнергии от ОАО «Оренбургсельэнерго» в размере 287 млн. кВтч. в октябре не была учтена в составе поставки с ФОРЭМ (исключена из общей поставки). Кроме того, в октябре 2003 года обществом приобретено электроэнергии у Лермонтовского МУП «ТЭЦ» 1184,862 тыс. кВтч и ОАО «Ставропольсахар» - 198 тыс. кВтч.

В счете-требовании за период с 01.12.2003 по 31.12.2003 указано, что с ФОРЭМ обществом приобретено 492 270 тыс. кВтч электроэнергии (с учетом сектора отклонений). При этом в счете требовании указана корректировка в сумме 126 057 568,86 руб.

ОАО «Ставропольэнерго» по договору с ЗАО «Оренбургсельэнерго» в декабре 2003 года приобретено 488 000 тыс. кВтч. С учетом ответов ЗАО «ЦДР ФОРЭМ», изложенных в письмах № 4-44 от 16.05.2007г., № 4-51от 28.052007г., судом установлено, что указанный в счете-требовании за декабрь 2003 года объем электроэнергии 492 270 тыс. кВтч включал объем электроэнергии 488 000 тыс. кВтч, приобретенный обществом у ЗАО «Оренбургсельэнерго». Стоимость электроэнергии, полученной с ФОРЭМ обществом в декабре 2003 года, скорректирована (уменьшена в соответствии с отчетом ОДУ «Северного Кавказа» и ОДУ «Урала») на величину стоимости региональной поставки, рассчитанной по утвержденному ФЭК РФ для ОАО «Ставропольэнерго» тарифу на электроэнергию и объема поставки на региональный рынок. Следовательно, судом первой инстанции  корректировка в сумме  126 057 568, 86 руб. правильно отнесена к отчетному периоду (декабрь 2003 года).

Из писем ЗАО «ЦДР ФОРЭМ» от 29.06.2006 № 3-90, от 16.05.2007 № 4-44, от 28.05.2007 № 4-51 следует, что фактический режим декабря 2003 года формировался в условиях переходного периода реформирования электроэнергетики (Постановление Правительства РФ от 24.10.2003 № 643). В этот период расчет объемов и стоимости электроэнергии для участников, заключивших на тот момент договор о присоединении к торговой системе оптового рынка, перешел к НП «АТС». Так как на тот момент НП «АТС» технически не имело возможности учитывать указанные объемы прямых договоров в расчетах объема сальдо-перетока электроэнергии, поэтому по согласованию с НП «АТС» стоимостной объем электроэнергии ОАО «Ставропольэнерго» на ОРЭ определялся за вычетом стоимости объема прямого договора по балансу в тарифах регулируемого рынка. Кроме того, из письма ЗАО «ЦДР ФОРЭМ» от 16.05.2007 № 4-44 следует, что договор между обществом и ЗАО «Оренбургсельэнерго» мог быть заключен только на региональном рынке (что подтверждает возможность заключения такого договора вне ФОРЭМ).

Факт поставки электроэнергии подтвержден также в ходе расследования уголовного дела. В материалах дела имеется постановление от 06.06.2007 о прекращении уголовного дела № 19005, вынесенное старшим следователем по особо важным делам следственного отдела по Северному Кавказу СУ ФСБ России полковником юстиции Кучиным СМ., из которого следует, что поставка и последующая передача электроэнергии потребителям Ставропольского края подтверждена как работниками общества Зубчевским А.И, Божко М.А., Остапченко Б.В., Караевой-Орбелиани О.И. и др., так и председателем Региональной энергетической комиссии Ставропольского края Нутрихиным В.Г. Последний показал, что заявленная в договоре между ОАО «Ставропольэнерго» и ЗАО «Оренбургсельэнерго» цена покупки была ниже, чем на ФОРЭМ, заявленная экономия составила 23 975 800 руб., в связи с чем, баланс электрической энергии и мощности на 4 квартал 2003 года, включающий поставку электроэнергии от ЗАО «Оренбургсельэнерго» был согласован РЭК Ставропольского края. Объем поставки электроэнергии и мощности по договору № 117 и дополнительному соглашению к нему составлял 20 % потребности Ставропольского края. В случае его неисполнения произошло бы существенное снижение полезного отпуска электроэнергии потребителям на розничном рынке Ставропольского края, но этого не произошло. Фактическое поступление объема электроэнергии, указанного в договоре № 117 и дополнительному соглашению к нему от 25.09.2003, имело место, так как период поставки является пиком потребления электроэнергии.

Кроме того, все организации, участвовавшие в цепочке поставки обществу электроэнергии не имеют к нему финансовых претензий, а электроэнергия, приобретенная у ЗАО «Оренбургсельэнерго», реализована потребителям общества.

Кроме того, обстоятельства, подтверждающие факт поставки электроэнергии ЗАО «Оренбургсельэнерго» в октябре и декабре 2003 года в адрес общества, установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ставропольского края от 20.02.2006 года по делу №А63-24748/2005-С4, А63-196/2006-С4, где имел место спор с Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Пятигорску по вопросу обоснованности включения обществом в состав расходов, принимаемых для целей налогообложения, затрат на приобретение этих объемов электроэнергии и мощности.

Суд не может согласиться с доводом Управления о ничтожности рассматриваемой сделки, как не соответствующей требованиям закона или иных правовых актов в силу статьей 168, 170 Гражданского кодекса РФ.

Принятие Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ сопровождавшееся изменением и дополнением правил о договоре энергоснабжения, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, привело к появлению значительного количества новых договорных форм, призванных урегулировать отношения, связанные с реализацией и приобретением электроэнергии на оптовом и розничных рынках электрической энергии. Относительно правил о традиционном договоре энергоснабжения (§ 6 гл. 30 ГК) следует отметить, что ст. 539 ГК (Федеральным законом от 26.03.2003 N 37-ФЗ) дополнена новым пунктом (п. 4), согласно которому к отношениям по договору снабжения электрической энергией указанные правила о договоре энергоснабжения применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное. Таким образом, в сфере электроэнергетики содержащиеся в ГК (§ 6 гл. 30) нормы о договоре энергоснабжения могут применяться к договору снабжения электрической энергии при отсутствии специальных правил, направленных на регулирование этого договора, и в той части, в какой соответствующие отношения остаются не урегулированными специальными правилами.

Согласно п.1 ст.170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Сделка может быть признана мнимой, если все стороны, участвующие в сделке, не имели намерений исполнять или требовать ее исполнения. Судом установлено, что стороны данную сделку исполнили, налоговым органом обратного не доказано. Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств того, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком при заключении указанного договора, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет  налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность. Кроме того, судом принимается во внимание тот факт, что общество осуществляло общественно значимую и социально направленную производственную деятельность, являясь основным поставщиком электроэнергии для потребителей Ставропольского края. При этом рассматриваемая сделка непосредственно связана с приобретением электроэнергии, что соответствует характеру обычной хозяйственной деятельности общества.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об ошибочности доводов Управления о несоответствии данной сделки закону.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что заявленная в договоре между ОАО «Ставропольэнерго» и ЗАО «Оренбургсельэнерго» цена покупки электроэнергии была ниже, чем на ФОРЭМ, следовательно, заключение указанного договора для Общества было экономически обосновано. При этом, суд первой инстанции указал на ошибочность произведенного налоговым органом на основании п. 13 ст. 40 Налогового кодекса РФ перерасчета