Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2015 по делу n А63-10110/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ОАО «МРСК Северного Кавказа» пункта 3 части 4 статьи 11 и пункта 3, 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

25 июля 2014 года по результатам рассмотрения дела № 46 управлением было вынесено решение № 46, согласно которому в действиях ОАО «МРСК Северного Кавказа», ООО «Техноинжиниринг» и ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» выявлены факты нарушения требований пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в реализации антиконкурентного соглашения при проведении открытых запросов предложений и открытых конкурсов на выполнение землеустроительных работ на территории Кабардино-Балкарской Республики, Республики Северная Осетия, Карачаево-Черкесской Республики, Республики Дагестан и Ставропольского края с целью установления охранных зон ВЛ 35-110 кВ, Вл и Кл, принадлежащих обществу (№ 277875, № 277901, № 277904, № 277858, № 277870, № 36757, № 36750).

Решение по делу № 46 о нарушении антимонопольного законодательства явилось основанием для возбуждения дел №№ 643, 644, 645 о наличии в действиях обществ признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Постановлениями об административных правонарушениях: от 04.12.2014 № 643, от 04.12.2014 № 644, от 29.12.2014 № 645 ОАО «МРСК Северного Кавказа», ООО «Техноинжиниринг» и ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» был привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Полагая, что решение управления является недействительным, а постановления о привлечении к административной ответственности подлежащими признанию незаконными и отмене, ОАО «МРСК Северного Кавказа», ООО «Техноинжиниринг» и ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» обратились в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ  граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Антиконкурентное соглашение, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка (правая позиция также установлена Арбитражным судом северо-Кавказского округа в постановлении от 10.12.2013 по делу № А22-836/2013).

При этом данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Вменяемое заявителям нарушение антимонопольного законодательства согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции выражается в заключении между ними соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде письменного договора. Однако это не освобождает антимонопольный орган от доказывания самого факта достижения договоренности.

В силу указанных норм этом для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве заключения антиконкурентного соглашения необходимо установление следующих обстоятельств: имеет ли место совершение двумя или более хозяйствующими субъектами заранее оговоренных действий, ограничивающих конкуренцию, в целях приобретения собственной выгоды; имеются ли предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции отрицательные последствия или возможность их возникновения; имеется причинно-следственная связь между заключением соглашения или совершением согласованных действий хозяйствующими субъектами и наступлением (либо возможностью наступления) отрицательных последствий.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами может осуществляться на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности с учетом имеющихся объективных предпосылок для совершения тех или иных действий.

Согласно оспариваемому решению УФАС,  ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» и ООО «Техноинжиниринг» оказались в привилегированном положении, поскольку данными организациями, как и другими участниками процедур, не были предоставлены ряд документов, однако другие участники, не представившие те же документы, не были допущены к участию в оценочной стадии. К числу таких документов УФАС по СК отнесло приказ о создании аттестационной комиссии по проверке знаний персонала, а также протоколы заседания аттестационной комиссии.

Кроме того согласно решению от 25.07.2014 № 46 ООО «Техноинжиниринг» и ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» не были представлены копии бухгалтерских балансов и отчет о прибылях и убытках за предыдущий год, что не позволяло подтвердить финансовую устойчивость данных участников запросов предложений. Однако, комиссией заказчика эти организации были допущены к проведению оценочной стадии и определены как соответствующие требованиям закупочной документации.

В связи с этим, по мнению управления, «двойные стандарты», примененные ОАО «МРСК Северного Кавказа», привели к тому, что за отсутствие одних и тех же документов были отклонены заявки всех участников торговых процедур, за исключением ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» и ООО «Техноинжиниринг», которые также не имели указанных документов.

Однако такая позиция управления не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Судом установлено, что управлением не было учтено, что непредставление указанных документов со стороны ООО «Техноинжиниринг» и ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» было обусловлено их отсутствием по объективным причинам.

Согласно подпункту «в» пункта 3.3.8.2.4 документации по запросам предложений в качестве документов, подтверждающих квалификацию участника запроса предложений, участнику предлагалось представить приказ о создании аттестационной комиссии по проверке знаний персонала, протоколы заседания аттестационной комиссии (не менее пяти), дипломы об образовании сотрудников руководящего звена и специалистов.

При этом указанным условием документации установлено требование о наличии у подрядчика соответствующих собственных и/или привлеченных кадровых ресурсов, необходимых для полного и своевременного выполнения договора.

Поскольку предметом договоров, заключавшихся по результатам закупок, являлось выполнение кадастровых работ с целью проведения государственного кадастрового учета земельных участков и внесения в ГКН сведений о границах охранных зон воздушных линий, участник должен был иметь в своем распоряжении специалистов именно в этой области.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона от 24.07.2007 № 221 -ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» кадастровую деятельность вправе осуществлять физическое лицо, которое имеет действующий квалификационный аттестат кадастрового инженера.

При этом действующее законодательство не обязывает организации осуществлять проверку знаний кадастровых инженеров путем создания и проведения заседаний внутренних аттестационных комиссий.

Материалами дела подтверждается, что со стороны ООО «Техноинжиниринг» и ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» были представлены документы, подтверждающие наличие у них кадастровых инженеров, обладающих квалификацией, необходимой для проведения кадастровых работ, что подтверждено соответствующими квалификационными аттестатами (кадастровые инженеры ООО «Техноинжиниринг» - Пузиков М.П. и Баско Е.В., кадастровые инженеры ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» - Арынычев А.В., Бондаренко К.А., Янушевич Т.И.).

Подпунктом «а» пункта 3.3.8.2.3 документации по запросам предложений была также установлена необходимость предоставления документов, подтверждающих финансовую устойчивость участника запроса предложений, а именно копии бухгалтерских балансов с отметкой инспекции Федеральной налоговой службы (Форма 1) и отчет о прибылях и убытках (Форма 2) за предыдущий год (т.е. 2012 г.).

В соответствии с частью 2 статьи 18 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязательный экземпляр составленной годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности представляется не позднее трех месяцев после окончания отчетного периода.

Однако ООО «Техноинжиниринг» было зарегистрировано как юридическое лицо 02.07.2013, в связи с чем, данная организация не имела годовой бухгалтерской отчетности за предшествующий 2012 г. Об отсутствии такой бухгалтерской отчетности общество уведомило конкурсную комиссию ОАО «МРСК Северного Кавказа» в письме от 09.09.2013 № 58.

Из материалов дела следует, что ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» применяет упрощенную систему налогообложения.

Обязанность представлять в налоговый орган по месту нахождения организации бухгалтерскую отчетность закреплена в пункте 5 части 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ, согласно которому налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту нахождения организации годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность не позднее трех месяцев после окончания отчетного года, за исключением случаев, когда организация в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» не обязана вести бухгалтерский учет.

Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», вступивший в силу с 01.01.2013 не освобождает от ведения бухгалтерского учета организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, что было предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», действовавшего до 01.01.2013.

Таким образом, обязанность ведения бухгалтерского учета у организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, возникла с 01.01.2013, ввиду чего такие организации сдавать бухгалтерскую отчетность за 2012 г. в налоговые органы не должны.

В письме от 09.09.2013 № 67 ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» уведомило комиссию о том, что бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках в налоговый орган не представляются в связи с применением организацией упрощенной системы налогообложения.

Вместе с тем во исполнение требований подпункта «б» пункта 3.3.8.2.3 документации со стороны ООО «Техноинжиниринг» и ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» были представлены справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций с записью об отсутствии неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие в документации требований о предоставлении иных документов о финансовой устойчивости участника закупок, указанными организациями при подаче заявок были соблюдены требования документации по данному критерию.

Учитывая изложенное, непредставление со стороны ООО «Техноинжиниринг» и ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» названных документов было обусловлено объективными причинами. При этом участник письменно уведомляли конкурсную комиссию заказчика о причинах отсутствия данных документов.

Кроме того, судом установлено, что предложения других участников, на которые в обжалуемом решении указывает антимонопольный орган, были не допущены к участию в запросах предложения ввиду не соблюдения иных требований документации, нарушение которых со стороны ООО «Техноинжиниринг» и ЗАО НТЦ «Югэнергосервис» выявлено не было, а именно:

- в рамках запроса предложений № 277870: предложение ООО «ГЕО Инвест-Информ» отклонено в связи с нарушением пунктов 3.3.1.2 - 12 документации (техническое предложение не оформлено отдельным томом), пункта 3.3.1.1 - е (отсутствует ведомость поставки материалов); предложение ФГУП «Рослесинфорг» отклонено в связи с нарушением пункта 3.3.1.1       - е (отсутствует ведомость поставки материалов), пунктов 3.3.8.2.3 - б, 3.3.8.2.3 – г (справка об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов просрочена,  отсутствует референция обслуживающего банка), раздела 2 проекта договора (график оплаты рассчитан не верно, условия оплаты в графике оплаты не соответствуют условиям проекта договора); предложение ООО «НПО «Геостройизыскания» отклонено в связи с нарушением пункта 3.3.1.1 - а (компания не приняла на себя условие о выплате неустойки);

- в рамках запроса предложений № 277875: предложение филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» отклонено в связи с нарушением пункта 3.3.1.2 - 12 документации (техническое предложение не оформлено отдельным томом), пунктов 3.3.3.1, 3.3.3.2        (копия бухгалтерской отчетности без подписи и печати участника), пункта 3.3.1.1 – е (отсутствует ведомость поставки материалов), пункта 3.3.8.2.4 (отсутствуют дипломы кадастровых инженеров); предложение ООО «ГЕО Инвест-Информ» отклонено в связи с нарушением пункта 3.3.1.2 - 12 (техническое предложение не оформлено отдельным томом), пункта 3.3.1.1 - е (отсутствует ведомость поставки материалов); предложение